Modificación o ampliación de la demanda o de la contestación

DE LUNES A LUNES

El inciso 3 del artículo 39 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, establece que “salvo acuerdo en contrario, en el curso de las actuaciones, cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere que no corresponde permitir esa modificación en razón de la demora con que se hubiere hecho, el perjuicio que pudiera causar a la otra parte o cualesquiera otras circunstancias.” Acto seguido acota, como no podría ser de otro modo, que “el contenido de la modificación y de la ampliación de la demanda o contestación, deberán estar incluidos dentro de los alcances del convenio arbitral.”

El acuerdo en contrario es el que eventualmente pueden adoptar las partes antes de suscribir el contrato, cuando el contrato está en ejecución o incluso cuando ya está iniciado un arbitraje a efectos de que ninguna de ellas pueda modificar o ampliar su demanda o su contestación. Si no existe algún pacto en ese sentido, cualquiera de ellas puede hacerlo en el momento que lo estime pertinente, salvo que el tribunal, como queda dicho, no lo apruebe porque entiende que eso demorará las actuaciones, perjudicará a la otra parte o lo que fuese.

La previsión no es frecuente porque obviamente las partes no suelen restringir sus opciones y por un elemental criterio de economía por lo general prefieren dejar abierta la posibilidad de cambiar o incrementar las pretensiones que constituyen el reclamo de una y la respuesta de la otra.

La Ley de Arbitraje se refiere a la modificación o ampliación de la demanda o de la contestación. Modificar significa “transformar o cambiar algo mudando alguno de sus accidentes.” También significa “limitar, determinar o restringir algo a cierto estado en que se singularice y distinga de otras cosas.” Ampliar, a su vez, significa “extender, dilatar.” Por consiguiente, modificar es lo contrario de ampliar. Se amplía para extender y se modifica para limitar, aunque esto último parece un tanto arbitrario. Más lógico es asumir que modificar es transformar o cambiar algo en tanto que ampliar es incrementar, es acumular, o sea, juntar o amontonar, unir unos procedimientos a otros para que sean resueltos en una sola sentencia o resolución. Al acumular pretensiones se amplía la demanda. Cuando la modifica, la transforma, la cambia, sustituyendo unas pretensiones por otras, incluso aumentando unas y reduciendo otras.

El artículo 45.8 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado estipula, de otro lado, que “el árbitro único o el tribunal arbitral constituido para resolver una controversia derivada de un contrato regido por esta Ley resulta, en principio y salvo el supuesto de excepción previsto en el presente numeral, competente para conocer las demás controversias, susceptibles de ser sometidas a arbitraje, que surjan de la ejecución del mismo contrato.”

El segundo párrafo del mismo inciso agrega que “cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato, cualquiera de las partes debe solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, dentro del plazo de caducidad previsto en el numeral 45.2 del presente artículo.” El plazo de caducidad es de treinta días hábiles para los casos de nulidad, resolución y liquidación de contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad de la prestación y valorizaciones y metrados, contados desde que la entidad notifica la decisión que se cuestiona. En todos los demás casos, el reclamo se puede interponer en cualquier momento antes de que se haga el pago final. Mientras haya alguna deuda pendiente siempre es posible activar algún medio de solución de conflictos.

“El árbitro único o el tribunal arbitral acumula las nuevas pretensiones que se sometan a su conocimiento, siempre que estas sean solicitadas antes de la conclusión de la etapa probatoria”, advierte el tercer párrafo del artículo 45.8 de la LCE, para luego añadir que “excepcionalmente, el árbitro único o el tribunal arbitral, mediante resolución fundamentada, puede denegar la acumulación solicitada tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado del proceso arbitral y demás circunstancias que estime pertinentes.”

Dos cuestiones destacan de este acápite. Una primera es que la acumulación sólo cabe antes de que termine la etapa probatoria, limitación que la ley general no considera. La segunda es que, al igual que en la Ley de Arbitraje, los árbitros tienen la última palabra. Esta última, asimismo, es inusual, en el entendido de que el tribunal, de ordinario, no va a negarse a incrementar las cuantías de la controversia ni a admitir más pretensiones que les evitan a las partes tener que plantear nuevos procesos.

Si eso sucede, el último párrafo del mismo artículo 45.8 preceptúa que “en los casos en que se haya denegado la acumulación de pretensiones, la parte interesada puede iniciar otro arbitraje dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada la denegatoria de la acumulación, sien éste también un plazo de caducidad.”

La Ley de Arbitraje resuelve el problema que puede suscitarse cuando una parte quiere acumular las pretensiones cuya solución ha confiado a un tribunal arbitral a punto de instalarse o ya en funciones a otro arbitraje derivado del mismo contrato, cuyo colegiado se instaló con anterioridad. Este tribunal no puede arrebatarle las materias que va a dilucidar otro, salvo, claro está, que la parte que recibe un pedido con ese propósito, lo consienta. En efecto, el inciso 4 del artículo 39, refiere que, “salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral no puede disponer la consolidación de dos o más arbitrajes, o disponer la realización de audiencias conjuntas.” La definición más apropiada de consolidar es “reunir, volver a juntar algo quebrado o roto, de modo que quede firme.” Reunir dos o más arbitrajes en uno solo, es consolidar procesos para evitar resoluciones contradictorias, para uniformizar criterios o para economizar procedimientos y costos arbitrales.

La regla es que no se pueden consolidar dos o más arbitrajes porque eso alienta la especulación y fomenta una actitud maliciosa destinada a dispersar pretensiones en varios procesos con el objeto de aglutinarlas posteriormente en el tribunal que a juicio de quien promueve la acumulación es más cercano a sus posiciones. La estrategia puede ser válida pero sólo hasta antes de la instalación de un colegiado. En cuanto éste entre en funciones ya no cabe pedirle a otro, por más que se haya constituido antes, que le despoje de su competencia. Eso sólo se posible si así lo acuerdan las partes, antes o después de presentado el caso o si así lo dispone la institución arbitral a la que ambas se han sometido.

En algunos países la consolidación la puede ordenar el Poder Judicial. En el Perú, no. En el Perú a la vía judicial se recurre antes de instalarse el tribunal arbitral por ejemplo para pedir una medida cautelar fuera de proceso –o previa al arbitraje, como prefieren denominarla algunos–, o después de acabadas las actuaciones arbitrales para pedir la anulación del laudo por alguna de las causales taxativamente señaladas en la Ley.

Hasta el 19 de setiembre del 2012 la normativa de contrataciones del Estado sólo permitía la acumulación de pretensiones en los arbitrajes ad hoc y antes que se haya abierto o no se haya concluido la etapa probatoria. Incluso se estipulaba que sólo procedía si las partes estaban de acuerdo y así lo habían previsto en el convenio arbitral. Tímidamente se facultaba a los árbitros a decidir al respecto en otras circunstancias. Pero prevalecía la idea de evitar la acumulación. Y esa opción en realidad tiende a multiplicar procesos y a aumentar los costos. La legislación actual, por eso mismo, en este aspecto, es desde todo punto vista mucho mejor.

EL EDITOR