Al Estado le va muy bien en los arbitrajes

El viernes 6 se clausuró con notable éxito el VII Congreso Internacional de Arbitraje que organizó el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú en cuyo desarrollo se presentaron los primeros resultados de un importante estudio realizado por este Centro de Arbitraje sobre una muestra de 400 laudos arbitrales de un total de más de 2 mil emitidos entre el 2003 y el 2012. El trabajo, realizado por el doctor Rigoberto Zúñiga Maraví, trae una serie de conclusiones preliminares que resulta indispensable difundir.

Una primera conclusión es sobre la clase de contratos que se someten a arbitraje. El 65 por ciento son de obras, el 19.5 por ciento de bienes, el 11 por ciento de servicios y sólo el 4.5 por ciento de consultoría de obras. Una segunda conclusión es sobre la composición del tribunal arbitral. En el 33.5 por ciento de los casos es unipersonal y en el 66.5 por ciento es pluripersonal. Es un dato que invita a reflexionar sobre la necesidad de alentar más la utilización del árbitro único que es menos oneroso y que puede terminar el caso más rápidamente.

Otro importante descubrimiento es el plazo de duración de los arbitrajes. Un 19.5 por ciento duran no más de 6 meses, 56.5 por ciento entre 7 a 12 meses, 17 por ciento entre 13 y 18 meses, un 2 por ciento entre 19 y 24 meses, y sólo un 5 por ciento duran más de 24 meses. Eso demuestra que el arbitraje en la contratación púbica dura mayoritariamente menos de un año y no cinco o seis años como los enemigos de la institución quieren hacer creer.

Un cuarto dato es que en cuanto al tipo de arbitraje, el 76.5 por ciento de los casos son arbitrajes ad hoc, un 13.5 por ciento son institucionales y un 10 por ciento es administrado por el OSCE. Es una tendencia que hay que revertir con algunas modificaciones en la normativa para propiciar la utilización de los centros de arbitraje. En el 95 por ciento de los casos el contratista es el demandante y en el 5 por ciento la entidad es la demandante. Como lo dijo nuestro editor, este dato no debería llamar la atención. El contratista siempre es el que debe iniciar el arbitraje porque este mecanismo de reclamación está diseñado para que se le haga justicia a la parte que puede terminar perjudicada. La entidad, cuando se siente perjudicada, aplica penalidades, deja de pagar, resuelve el contrato y ejecuta fianzas. El contratista lo único que puede hacer es pedir un arbitraje y esperar ganarlo y después intentar cobrar. Es lógico que el contratista sea el demandante.

Sobre el monto de la controversia se ha verificado que el 34 por ciento de los casos comprenden pretensiones que no pasan de 100 mil nuevos soles. 28 por ciento hasta 500 mil nuevos soles. 10.5 por ciento hasta 1 millón de nuevos soles. Y sólo el 16 por ciento son casos de más de 1 millón de nuevos soles. Un 11.5 por ciento son pretensiones declarativas. Esta evidencia debería servir para disponer que con árbitro único o con otros mecanismos de resolución de conflictos se resuelva la mayoría de disputas.

El estudio también demuestra que el 25 por ciento de los casos el demandante no obtiene nada de lo que pretende y por lo tanto el Estado gana de punta a punta. En el 4.2 por ciento de los casos, se le ordena a la entidad pagar hasta el 20 por ciento de lo que se le demanda. En el 7.9 por ciento se le ordena pagar hasta el 40 por ciento. En el 8.5 por ciento se le ordena pagar entre el 40 y el 60 por ciento de lo que pretende el demandante. En el 8 por ciento de los casos debe pagar hasta el 80 por ciento de lo que se le exige. Sólo en el 34.9 por ciento de los casos las entidades pierden entre el 80 y el 100 por ciento de lo que se les demanda. Ya está dicho que en el 11.5 por ciento de los casos la pretensión es meramente declarativa.

Este detalle trae por los suelos aquella creencia de que el Estado pierde todos los arbitrajes. En realidad, debería perderlos todos porque, como queda dicho, es la única forma que tiene el contratista para intentar que se le haga justicia cuando se encuentra perjudicado. Pero claro, hay contratistas que reclaman sin razón alguna. Ese debe ser el 25 por ciento de los casos. Porcentaje en realidad elevado porque supone que el contratista gasta no poco dinero en un proceso en el que pierde todo. Pese a que algunos observadores sostienen que los contratistas siempre reclaman mucho más de lo que efectivamente aspiran, la investigación demuestra que en más del 40 por ciento de los casos se le ordena pagar al Estado menos del 50 por ciento de lo que se le reclama. Eso en un escenario en el que reclama el contratista demuestra una excelente performance de las entidades, contra lo que se podría creer.

Sobre los montos controvertidos el trabajo revela que los 400 laudos sometidos a análisis involucran pretensiones por un total de más de 170 millones de nuevos soles de los cuales más de 89 millones son concedidos lo que representa un 53 por ciento. Ese es un empate técnico que abona a favor de la defensa de los intereses del Estado.

Respecto del origen de las demandas, un 28.5 por ciento corresponden a casos en los que se contradice la resolución administrativa emitida, un 20.5 por ciento por incumplimiento en el pago, un 13 por ciento por silencio administrativo, un 11 por ciento por demoras en la aprobación o cuestionamiento de liquidaciones, un 8.5 por ciento por indebida resolución contractual, un 6.5 por ciento por deficiencia en el expediente técnico, un 7.5 por ciento por incumplimiento contractual, un 3 por ciento por ampliación de plazo sin gastos generales y un 1.5 por ciento por no acatar en la liquidación la ampliación de plazo concedida en otro laudo.

Este último dato revela que en realidad sólo el 28.5 por ciento de los casos son realmente controversias que deberían dilucidarse en un proceso arbitral porque supone posiciones contradictorias.

El resto son obligaciones que las entidades no atienden y que no deberían llegar a estas instancias. En cuanto los órganos de control administren mejor sus prerrogativas y no inhiban a los funcionarios a tomar decisiones, el número de reclamaciones bajará considerablemente hasta poco más de la cuarta parte de las que existen en la actualidad. El problema del creciente número de arbitrajes por consiguiente no depende de los árbitros ni de los contratistas. Depende de las entidades que no adoptan las decisiones administrativas que les corresponde. Esa es otra de las grandes noticias de este escrupuloso estudio que seguiremos comentando en nuestras próximas ediciones.