La intervención salvadora de la obra

 DE LUNES A LUNES

Según el artículo 204 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, la entidad puede de oficio o a solicitud de parte, intervenir económicamente la obra por caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación de los trabajos. Es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución de la obra sin llegar a resolver el contrato. La intervención no deja al contratista fuera del proceso o al margen de sus obligaciones aunque pierde el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo cuando la operación sea consecuencia de su propio incumplimiento. Si el contratista rechaza la intervención económica el contrato se resuelve.

La Directiva 013-2019-OSCE/CD, a la que el Reglamento le encarga disponer los detalles para la aplicación de este proceso, precisa que la entidad puede intervenir económicamente una obra en cinco casos muy puntuales. El primero, si el contratista no cumple, dentro del plazo de siete días previsto en el artículo 203.1 del Reglamento, con presentar el nuevo calendario acelerado de avance solicitado por el inspector o supervisor cuando el monto de la valorización acumulada ejecutada sea menor al ochenta por ciento del monto programado.

El segundo, si el monto de la valorización acumulada ejecutada es menor al ochenta por ciento del monto programado del nuevo calendario, conforme al numeral 203.5 que obliga al inspector o supervisor a anotar este hecho en el cuaderno de obra y a informarlo a la entidad, siempre que ésta considere que es más favorable la intervención que la resolución. Mi percepción es que en la gran mayoría de los casos siempre va a ser mejor intervenir que resolver porque intervenir salva el proceso y resolver lo trunca y obliga a intentar proseguir a través de uno nuevo.

El tercero, si vencido el cincuenta por ciento del plazo establecido para la subsanación de las observaciones formuladas durante la recepción de la obra, el inspector o supervisor verifica que no se ha dado inicio a los trabajos correspondientes, salvo circunstancias justificadas debidamente acreditadas por el contratista, de conformidad con el acápite 208.12 del Reglamento, según el cual a partir del día siguiente de la respectiva notificación la entidad asume la subsanación con cargo a las valorizaciones pendientes de pago o de acuerdo al procedimiento que esta misma Directiva establezca.

El cuarto es por caso fortuito o fuerza mayor y el quinto por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a juicio de la entidad no permitan la terminación de los trabajos, como queda dicho. En este último supuesto, la entidad previamente debe requerir al contratista el cumplimiento de sus obligaciones mediante carta notarial otorgándole un plazo de quince días calendario. Si vencido este plazo el incumplimiento continúa la entidad puede intervenir económicamente la obra.

Si la intervención es solicitada por el contratista debe hacerlo a través de su representante legal en la Unidad de Trámite Documentario de la entidad consignando el nombre del responsable del manejo de la cuenta mancomunada que se abrirá para hacerla efectiva.

La decisión se formaliza mediante una resolución emitida por un funcionario del mismo o superior nivel jerárquico de aquel que suscribió el contrato, en un plazo no mayor de quince días hábiles desde que queda habilitado el proceso, previo informe técnico emitido por el área usuaria e informe legal, consignando el saldo de obra por ejecutar, el monto de las valorizaciones aprobadas pendientes de pago y los nombres del interventor designado por la entidad.

La resolución se notifica al contratista en un plazo no mayor de tres días hábiles. Si no ha sido solicitada por éste, tiene el mismo plazo para aceptar o rechazar la intervención. Si la acepta debe precisar el nombre del responsable del manejo de la cuenta mancomunada. Si la rechaza, el contrato se resuelve por incumplimiento mediante carta notarial. Es otra alternativa que pretende sancionar al incumplido pero que también perjudica a los beneficiarios finales de la prestación. La resolución debería ser la última opción cuando no haya absolutamente ninguna posibilidad de intervenir o salvar el proceso de cualquier otra forma.

Si no se pronuncia el contratista, la entidad puede resolver el contrato –está bien que sea una cuestión facultativa y no compulsiva– y puede encargar a alguno de los postores que participaron en el procedimiento de selección que le dio origen para que continúen con las prestaciones pendientes si es que existe la necesidad urgente de no detenerlas. De lo contrario, los invita a que en un plazo máximo de cinco días manifiesten su intención de proseguir con las obras. De presentarse más de uno –optimista la norma–, la entidad contrata a aquel que hubiere ocupado una mejor posición en el respectivo orden de prelación.

Si el contratista acepta la intervención, la entidad solicita a la Dirección del Tesoro Público la apertura de la cuenta corriente mancomunada en un plazo no mayor de tres días hábiles. Los fondos de esa cuenta están constituidos por las valorizaciones aprobadas pendientes de pago, aquellos que provengan de las valorizaciones de avance de obra aprobadas y de cualquier otro concepto que se generen con posterioridad y el saldo de los adelantos directos pendientes de amortizar a la fecha de la última valorización.

En la Directiva 001-2003-CONSUCODE/PRE que antecedió a la vigente se decía que, en lugar del saldo de los adelantos, formaban parte de la cuenta mancomunada los aportes en efectivo por parte del contratista que permitan hacer viable la intervención, previa suscripción de una cláusula adicional que así lo establezca. En la cláusula adicional se fijaba un cronograma y se incluía expresamente el apercibimiento de que si el contratista no cumplía con su aporte habiendo sido requerido por la entidad en un plazo máximo de tres días calendario, podía cancelarse la intervención y procederse a la resolución del contrato. No podía resolverse el contrato sin embargo, si es que no se suscribía la cláusula adicional. Menos aún exigirle al contratista que consigne importes que no se había comprometido formalmente a transferir a la cuenta.

Del fondo constituido se pagan la mano de obra, materiales, transporte, arrendamiento de maquinaria y equipos, subcontratistas, locadores de servicios, impuestos, gastos generales variables y todos aquellos que estén relacionados con la ejecución, quedando a favor del contratista el saldo que hubiere luego de la liquidación de la obra. La intervención económica es una manera de salvar la obra, evitar que se trabe o paralice.

Ricardo Gandolfo Cortés

PLAZOS CONTRADICTORIOS PARA EL TRÁMITE DE LAS LIQUIDACIONES

El artículo 209 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que, en materia de ejecución de obras, el contratista presenta la liquidación debidamente sustentada, dentro del plazo de sesenta días o el equivalente a un décimo del plazo de duración, el que resulte mayor, contado desde el día siguiente de la recepción, de consentida la resolución o de consentida y resuelta la última controversia. Dentro de un plazo idéntico, el inspector o supervisor le entrega a la entidad sus propios cálculos excluyendo aquellos que están en controversia. Dentro de otro plazo de sesenta días de recibida la liquidación formulada por el contratista, la entidad se pronuncia con cálculos detallados, aprobando, observando o elaborando otra, notificando al contratista para que éste se pronuncie dentro de los siguientes quince días.

Si el contratista no presenta la liquidación en el plazo previsto, la entidad le ordena al supervisor o inspector elaborar una liquidación sustentada en idéntico plazo, cuyos gastos serán de cargo del contratista. Una vez notificada, el contratista tiene otros quince días para pronunciarse. La liquidación queda consentida o aprobada cuando practicada por una parte no es observada por la otra dentro del plazo establecido. Si una observa la liquidación presentada por la otra, ésta se pronuncia dentro de los quince días de haber recibido la observación. Si no lo hace, se considera aprobada o consentida con las observaciones formuladas.

Si una parte no acoge las observaciones formuladas por la otra, aquella lo manifiesta por escrito dentro del plazo de quince días. La parte que no las acoge solicita, dentro del plazo de treinta días previsto en la Ley, la conciliación o el arbitraje. Si no lo hace y vence este último plazo, se considera consentida o aprobada la liquidación con las observaciones formuladas.

El artículo 170 del mismo Reglamento estipula que, en materia de consultoría de obra, actividad que comprende la elaboración del expediente técnico y la supervisión de la ejecución, el contratista presenta a la entidad la liquidación dentro de los quince días de haberse otorgado la conformidad de la última prestación o de haberse consentido la resolución del contrato. Exactamente la cuarta parte del tiempo previsto para el caso de la liquidación de la obra.

La entidad, a su turno, tiene treinta días para pronunciarse sobre esa liquidación. Exactamente la mitad del tiempo previsto para el caso de la liquidación de la obra. Lo que es peor: la entidad tiene treinta días para pronunciarse sobre la liquidación que presenta el contratista. Y el contratista para elaborarla tiene quince días. Esto es, quien la elabora tiene la mitad del plazo que tiene quien la revisa. Absolutamente ilógico.

Si la entidad observa, el contratista se pronuncia dentro de los siguientes cinco días. O sea, la entidad tiene treinta días para observar y el contratista cinco días para levantar las observaciones. No hay proporción. Si el contratista no se pronuncia en sus escasos cinco días se tiene por consentida la liquidación con las observaciones formuladas por la entidad.

Si el contratista no presenta la liquidación dentro del plazo de quince días que tiene para ello, la entidad la efectúa y notifica dentro de los siguientes quince días. Exactamente el mismo plazo, a costa del contratista. Si éste luego no se pronuncia dentro de los cinco días de notificado, la liquidación queda consentida. Si el contratista observa la liquidación en sus escasos cinco días que tiene para ello, la entidad se pronuncia y notifica su pronunciamiento dentro de otros quince días. Exactamente el triple del plazo que tiene el contratista para observar, lo tiene la entidad para pronunciarse sobre esas observaciones. Si pese al amplio plazo la entidad no se pronuncia, se tiene aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por el contratista.

Si la entidad no acoge las observaciones lo manifiesta por escrito y solicita dentro del plazo de treinta días previsto en la Ley, la conciliación o el arbitraje. Si vence este último plazo y no inicia su reclamación se tiene aprobada la liquidación con las observaciones no cuestionadas.

Queda claro que el trámite de la liquidación de un contrato de ejecución de obra difiere de un contrato de consultoría de obra. Los plazos no son los mismos. Es posible que no tengan que ser los mismos pero las proporciones entre los plazos para el contratista respecto de los plazos para la entidad no son congruentes. Es más, no guardad un sentido lógico.

Hay que corregirlos.

El arbitraje de las prestaciones adicionales en el proyecto de nueva LCE

 DE LUNES A LUNES

El Proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo ha enviado al Congreso de la República, estipula que las controversias que surjan durante el desarrollo del contrato se resuelven por conciliación, arbitraje, junta de resolución de disputas y por otros mecanismos que se prevean en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, de acuerdo a lo que disponga la propia Ley y su Reglamento. La primera parte es frecuente en las últimas normas sobre la materia. No es novedad. La segunda parte es una interesante innovación que abre un amplio abanico de posibilidades sin burlar la legislación aplicable.

Establece igualmente que el inicio del respectivo procedimiento de solución de conflictos no suspende el cumplimiento de las obligaciones de las partes, salvo que la entidad o el órgano jurisdiccional competente decidan lo contrario, con sujeción a las disposiciones reglamentarias pertinentes. Es importante reiterarlo en circunstancias en que crece el número de proyectos paralizados y en algunos sectores se trata de responsabilizar de ello a las reclamaciones en curso. Lo que está detenido está en esa situación por deficiencias en el diseño, probablemente no atribuibles al proyectista; por falta de fondos para continuar, por presupuestos insuficientes calculados sin mayor aproximación; y por estar pendientes de resolverse distintas solicitudes de los contratistas.

El documento advierte que no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje o junta de resolución de disputas las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones adicionales “por parte de la Contraloría General de la República”. Acto seguido, sin embargo, por si hubiere alguna duda, dispone que las controversias relacionadas a prestaciones adicionales “aprobadas por la entidad” sí pueden ser sometidas a arbitraje o junta de resolución de disputas, lo que constituye el avance más significativo del proyecto.

Como se sabe, hasta ahora, sólo pueden ventilarse en el Poder Judicial todas las reclamaciones derivadas de la decisión de la entidad o de la Contraloría de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales. Cuando por primera vez se extrajo de la competencia arbitral esta clase de controversias las partes imaginativamente optaron por solicitar indemnizaciones o por imputarle a las entidades enriquecimientos indebidos o sin causa en desmedro de quienes debían asumir esos costos no previstos en el contrato pero indispensables para alcanzar su objeto. Para contrarrestar esta forma de reclamar inteligentemente el resarcimiento de los gastos en los que habían incurrido los proveedores, el legislador añadió la prohibición que se mantiene y que comprende todas estas causales.

El mensaje es claro: Si te arriesgas a ejecutar una prestación adicional no aprobada, no se te va pagar. Espera que se emita la respectiva autorización. Si ésta no se expide, no hagas nada. Aunque la obra, el proyecto o cualquier contrato queden paralizados por tiempo indefinido. Lamentablemente eso es lo que ocurre cuando no se hace un adicional sin el cual no se puede lograr el propósito de la prestación. En buena hora, por tanto, que el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado faculte a someter a arbitraje o a junta de resolución de disputas las controversias que se deriven de la aprobación de prestaciones adicionales, cuando menos, en el primer tramo que comprende a aquellas que no sobrepasan el quince por ciento del monto del contrato de obra y todas aquellas que se hayan otorgado en bienes y servicios.

El texto debe ajustarse. En primer término, debería habilitar el arbitraje y la junta de resolución de disputas para todas las controversias que se deriven de prestaciones adicionales “solicitadas a la entidad” y no “aprobadas por la entidad”. Hay una diferencia sustancial entre aquellas solicitadas y aquellas aprobadas. No todas las prestaciones solicitadas son aprobadas, desde luego. Quizás deberían aprobarse, cuando menos la mayoría de ellas. Pero no es necesariamente así. Si la redacción se mantiene como está en el proyecto podría creerse que las prestaciones adicionales no aprobadas tendrían que continuar reclamándose, de ser el caso, en el Poder Judicial.

Por algo la parte inicial dice que no pueden someterse a conciliación, arbitraje o junta de resolución de disputas las pretensiones que se deriven o se originen “en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas, por parte de la Contraloría General de la República”. Lo que se reclama habitualmente es contra el acto que niega la aprobación de un adicional o contra la parte del adicional que no se aprueba. Por consiguiente, que las prestaciones relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la Entidad puedan ser sometidas a arbitraje o junta de resolución de disputas no es frecuente, salvo que lo que se controvierta sea la cuantificación de esas prestaciones adicionales aprobadas. Lo habitual es controvertir las prestaciones adicionales no aprobadas, así se hayan presentado formando parte de un conjunto o en forma solitaria.

Así como se prohíben los medios alternativos para las pretensiones que se deriven en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de las prestaciones adicionales que efectúe la Contraloría, así también deberían habilitarse los medios alternativos para las pretensiones que se deriven en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de las prestaciones adicionales que efectúen las entidades. No va a faltar quien cuestione la literalidad de la norma y pretenda distorsionar y minimizar el propósito de la medida que no es otro que el de abrir –o entreabrir para mejor decir– las puertas del arbitraje y de la junta de resolución de disputas para algunas reclamaciones sobre prestaciones adicionales.

En segundo lugar, el texto debería ser más audaz y permitir que también se ventilen en arbitraje y en junta de resolución de disputas las pretensiones que se deriven en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones por parte de la misma Contraloría. Para que la apertura sea completa y comprenda no sólo a algunas prestaciones sino a todas las prestaciones adicionales. No hay ninguna razón valedera para sostener que las prestaciones que aprueba la entidad difieren de las que aprueba la Contraloría. Solo difieren en el porcentaje acumulado de incidencia sobre el monto total del contrato. Las que aprueba la entidad pueden alcanzar hasta el quince por ciento de ese importe, en ejecución de obras. Las que se encuentren por encima, así sea en un uno por ciento deben ser aprobadas por la Contraloría. Cierto que hasta el límite del cincuenta por ciento, pero no menos cierto que no importa el volumen para dar inicio al nuevo trámite.

En el caso de bienes, servicios y consultorías la entidad sólo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales hasta el veinticinco por ciento del monto del contrato. Así es en la actualidad y así también lo recoge el proyecto con la diferencia, a favor del régimen vigente, de que en el caso de supervisión de obras hay también un primer tramo hasta el quince por ciento y un segundo tramo, previa autorización de la Contraloría, que seguirá la suerte del contrato de obra que corresponda controlar. Muy probablemente se repita en la nueva Ley.

En tercer lugar y sin perjuicio de lo expuesto, debería eliminarse el tope del cincuenta por ciento para todos los efectos. Estudios serios ponen de manifiesto que en los Estados Unidos, por ejemplo, nueve de cada diez proyectos de construcción experimentan lo que equivocadamente se denomina sobrecostos pero que en realidad son ajustes o modificaciones al presupuesto de partida para poner en valor el precio real de una obra. Ajustes de entre el cincuenta y el cien por ciento son muy comunes a nivel internacional y en el Perú hemos colocado una valla que se queda precisamente en el cincuenta por ciento y que obliga a resolver el contrato y a paralizar las obras hasta encontrar un valiente que se aventure a asumir el saldo por ejecutar que normalmente ya nadie quiere.

Para hacerlo atractivo y animar a nuevos postores a participar en el procedimiento de selección que deberá convocarse, después de poner en la calle al primer contratista y de condenarlo prácticamente a la quiebra, se infla artificialmente el costo del proyecto y se le añaden elementos que no estaban considerados en un principio. Se termina haciendo una obra totalmente distinta a la que se empezó a construir con un sobrecosto, ahora sí, perfectamente prescindible si se hubieran manejado las variaciones con criterio técnico.

Felizmente el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado incluye a los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, como los que auspicia la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), así como a las metodologías de trabajo colaborativo para la gestión de la información. Incorpora, de otro lado, incentivos diversos que alienten al contratista a avanzar más rápido, a introducir mecanismos modernos y tecnología de punta para obtener así múltiples beneficios mutuos que finalmente redituarán en una reducción o en un ahorro considerable de costos.

Si un contratista incurre en reiterados incumplimientos lo correcto es intervenir la obra, establecer un fondo rotativo que garantice su completa ejecución y no despedirlo porque ello acarrea mayores problemas que los que pretende resolver. Crea desempleo, insolvencia en subcontratistas que se quedan sin cobrar sus acreencias, proveedores con maquinaria y equipos parados y varios conflictos. La resolución debe ser la última medida después de agotar otras previas destinadas a salvar la obra, quedar bien con el país y con la comunidad que se va a beneficiar con el proyecto y cumplir con todas las obligaciones adquiridas con terceros.

Al parecer así lo ha pensado el legislador esta vez y se ha hecho eco de las recomendaciones de los especialistas y operadores de la norma. Habrá que ver cómo queda en el Congreso de la República el proyecto de nueva Ley y cómo encara estas realidades el Reglamento que la regule. Hay, sin embargo, algunos indicios para tener la esperanza que recogerán las lecciones que la aplicación práctica de las actuales disposiciones pone de manifiesto y que coincidirán en el esfuerzo por mejorarlas.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los recursos de anulación que dilatan las reclamaciones

 DE LUNES A LUNES

Según el inciso 1 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 contra el laudo sólo se puede interponer el recurso de anulación que constituye la única vía para impugnarlo y su objeto se limita a la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63, que son: convenio arbitral inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz; no haber notificado debidamente el nombramiento de un árbitro o las actuaciones arbitrales, o que una parte no haya podido hacer valer sus derechos; composición del tribunal o actuaciones no ajustadas al acuerdo, al reglamento aplicable o a la Ley; resolver sobre materias no sometidas a la decisión del tribunal; resolver sobre materias que manifiestamente no son susceptibles de arbitraje; resolver sobre un objeto no susceptible de ser sometido a arbitraje; y resolver fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento aplicable o establecido por el tribunal. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca pudo ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión y la parte interesada no lo solicitó.

El recurso de anulación se interpone ante la Corte Superior competente dentro de los veinte días hábiles siguientes de notificado el laudo, precisa el acápite 1 del artículo 64 de la Ley. Si se hubiere solicitado la rectificación, interpretación, integración o exclusión o alguna de estas medidas se hubiesen efectuado por iniciativa del tribunal, el recurso de anulación se interpone dentro de los veinte días hábiles siguientes de notificada la última decisión sobre estas cuestiones o de transcurrido el plazo para resolverlas sin que el tribunal se pronuncie.

El recurso, según el mismo precepto, debe contener la indicación precisa de la causal o de las causales de anulación debidamente fundamentadas y acreditadas con los medios probatorios correspondientes. Sólo se pueden ofrecer documentos. Las partes pueden presentar las copias de las actuaciones arbitrales que tengan en su poder y tanto ellas como la Corte misma pueden solicitarle al tribunal arbitral que las remita.

La Corte Superior competente resuelve de plano sobre la admisión a trámite del recurso dentro de los diez días hábiles siguientes a su presentación salvo que no se haya acordado el requisito de una garantía para suspender la ejecución del laudo, que la determinación de ésta haya sido solicitada a la Corte o se encuentre en trámite un pedido para graduarla, a juzgar por lo indicado en el inciso 4 del artículo 66.

En materia de contratación pública la garantía solo la presenta el contratista cuando interpone el recurso de anulación, según el artículo 45.22 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019- EF. Según el artículo 239.1 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, la fianza debe extenderse por un monto equivalente al veinticinco por ciento del monto que ordene pagar el laudo que se impugna. Si la entidad es la que interpone el recurso –que es lo que ocurre en la mayoría de las veces– solo necesita de una expresa autorización de su titular a través de una resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad. El inciso 2 del artículo 66 de la Ley de Arbitraje advierte que si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior concede la suspensión, si se constituye fianza en favor de la otra parte por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo que se impugna.

La admisión a trámite del recurso debería ser un proceso más selectivo de manera de desestimar muy rápidamente los recursos que manifiestamente no se sustentan en ninguna de las causales taxativamente establecidas en el artículo 63. Es verdad que el apartado 1 del artículo 56 de la Ley de Arbitraje estipula que el laudo debe ser motivado y que por extensión el hecho de que no esté motivado se admite como una causal adicional para interponer un recurso de anulación. La norma no añade que el laudo debe estar motivado a satisfacción de ambas partes y, sin embargo, así lo interpretan quienes impugnan aduciendo motivación insuficiente, motivación deficiente, motivación inconsistente, motivación indebida, motivación incongruente, motivación aparente y tantas otras adjetivaciones que la imaginación puede producir.

Esta deformación se origina en la pretensión de querer imponerle al laudo los requisitos que la Constitución les exige a las resoluciones judiciales en el inciso 5 del artículo 139 cuando expresamente reconoce como un principio de la función jurisdiccional “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.” Esa deficiencia se deriva de la intención de trasladar al arbitraje lo que el Tribunal Constitucional señaló en su momento, en el Expediente 00728-2008-PHC/TC conocido como el Caso Llamoja, en su fundamento 7, al sostener que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. ( ... )"

Esta indiscutible garantía que se sustenta en la necesidad de sustentar las razones que inspiran una decisión en la vía judicial no se puede extrapolar a la vía arbitral así como tampoco se puede extrapolar a la vía arbitral la garantía de la pluralidad de la instancia, que es una garantía de la función jurisdiccional que precisamente consagra el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución, insertado en el capítulo reservado para el Poder Judicial, y que es el acápite siguiente al que consagra la obligación de motivar debidamente las resoluciones judiciales. Tanto es así que en el arbitraje, por tratarse justamente, de un medio de solución rápida de conflictos, habitualmente solo hay una instancia.

¿La instancia única en el arbitraje atenta contra el proceso en su conjunto? De ninguna manera. En el Poder Judicial se explica la doble instancia por la necesidad de revisar lo que resuelve una primera instancia no especializada en la materia que es sometida a su competencia. En el arbitraje, en cambio, los árbitros son elegidos por las partes fundamentalmente en consideración a la experiencia y el dominio que puedan tener de la disciplina que está en litigio. Al menos, esa alternativa les brinda la norma. Si hacen uso cabal de ella, en buena hora. Si no hacen uso cabal de ella, peor para ellos. Pero el hecho de estar a su alcance revela la intención del legislador al tiempo de marcar una diferencia sustancial entre la vía judicial y la arbitral.

Si los jueces se negasen a admitir los recursos de anulación manifiestamente inviables que solo se interponen con el evidente propósito de dilatar la ejecución de los laudos, sin siquiera aparejar la respectiva garantía que exige la Ley, se recortaría considerablemente el tiempo que demoran las reclamaciones. Si en adición a ello los jueces se negasen a admitir los recursos que se presenten aduciendo algún vicio en su motivación, se reduciría considerablemente el número de anulaciones en trámite y se evitaría de paso que muchos proyectos y obras continúen paralizados por más tiempo. Está comprobado que más del noventa por ciento de los recursos de anulación se sustentan en algún defecto de la motivación en el marco de esta inaceptable práctica de cuestionar la motivación con la que los árbitros sustentan sus decisiones.

El inciso 3 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje acota que una vez admitido a trámite el recurso se corre traslado a la otra parte para que en el plazo de veinte días hábiles exponga lo que estime conveniente y ofrezca sus medios probatorios. Una vez vencido el plazo para absolver el traslado, agrega el inciso 4, se señala fecha para la vista de la causa dentro de los veinte días hábiles siguientes. La Corte puede suspender las actuaciones judiciales por un plazo no mayor a seis meses a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a criterio de los árbitros elimine las causales alegadas. En caso contrario, resuelve dentro de los veinte días hábiles siguientes.

La excesiva carga procesal que soporta el Poder Judicial impide que este calendario se cumpla conforme a lo señalado. Esa realidad debería persuadir a los jueces para admitir selectivamente solo los recursos que reúnan todas las exigencias y que no pretendan constituir una segunda instancia expresamente prohibida por la Ley así como para desechar igualmente aquellas articulaciones que aspiran a prolongar artificialmente el reclamo sin razón alguna y en perjuicio de todo el país, habida cuenta de que como se sabe contra lo resuelto por la Corte Superior, como advierte el inciso 5 del mismo artículo 64 de la Ley, sólo procede recurso de casación ante la Corte Suprema, pero únicamente en los casos en los que el laudo hubiere sido anulado en forma total o parcial, con lo que se demuestra palmariamente la abierta opción del legislador en favor de la defensa del arbitraje en todo nivel.

Ricardo Gandolfo Cortés

ADENDAS

Las adendas se suscriben con el objeto de incorporar a los contratos obligaciones que no estaban originalmente dentro de sus alcances pero que se tornan necesarias para lograr sus fines. Si el plazo de un contrato es de 100 días y por diversas circunstancias debe extenderse por 40 días más, pues hay que modificar el plazo y para eso se requiere suscribir una adenda. De lo contrario no se le podrá pagar al proveedor por la ejecución de la prestación a su cargo que puede ser la provisión de bienes, un servicio o una obra.

Desde hace un buen tiempo los funcionarios públicos se niegan a firmar adendas por el comprensible temor de que como consecuencia de ello se les abra procedimientos de determinación de responsabilidades, carpetas fiscales, juicios y corran el riesgo de terminar en la cárcel. Esa criminalización de la contratación pública debe suprimirse porque paraliza al país y no combate eficazmente a la corrupción pues a la mayoría de esos servidores, después de largos años de litigios, no se les puede probar ninguno de los cargos que se les imputa, se les condena a incurrir en cuantiosos gastos en su defensa y no se les repara por los daños y perjuicios que se les ocasiona.

Que se persiga el delito con todo el peso de la ley pero sin abusos y sin desatar un régimen de terror que impide el desarrollo nacional.

Sincerar penalidades e incorporar incentivos

Las penalidades que se le aplican al contratista por el incumplimiento de sus obligaciones se establecen en el contrato. Pueden ser de dos tipos: penalidad por mora y otras penalidades. Cada uno de estos tipos puede alcanzar un monto máximo equivalente al diez por ciento del valor del contrato o del ítem afectado por el incumplimiento.

La penalidad por mora procede en caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de la prestación o de las prestaciones a su cargo. Se aplica por cada día de atraso y se calcula de acuerdo a una fórmula en función del plazo del contrato y según se trate de bienes, servicios y consultorías, por un lado, y de obras, por otro. En el caso de que no se pueda cuantificar el monto de la prestación materia del retraso la entidad puede establecer en los documentos del procedimiento de selección –como se llama ahora a las bases– la penalidad que corresponda aplicarse. En otros casos en los que por la naturaleza de la contratación la fórmula a aplicarse no cumpla con su finalidad, el ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Suprema puede aprobar alternativas especiales para su cálculo.

El atraso se justifica, y por tanto no acarrea penalidad alguna, en la eventualidad de que la solicitud de ampliación de plazo haya sido debidamente aprobada. También se justifica cuando el contratista acredita que el mayor tiempo no le resulta imputable en cuyo caso, sin embargo, no tendrá derecho al pago de gastos generales ni costos directos de ningún tipo. Así lo estipula, casi taxativamente, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado actualmente vigente y éste es, sin duda alguna, un primer error que debe corregirse. Si se produce una ampliación de plazo no atribuible al proveedor, no hay razón valedera alguna para no reconocerle todos los derechos que le correspondan. Si no se le reconocen todos los gastos generales ni los costos directos involucrados en la ampliación de plazo pues el contratista estará igualmente en todo su derecho de negarse a ejecutar la prestación durante ese período. Más rentable le resultará obviamente destinar esos recursos, humanos, materiales y en equipos, a otro frente o a otro servicio y no hay autoridad que puede obligarlo a hacer lo que a todas luces le genera una pérdida notoria.

Las otras penalidades que pueden establecer las bases deben ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales respecto al objeto del contrato. Pueden estar referidas al cumplimiento de otras obligaciones distintas a la prestación o a las prestaciones que constituyen precisamente el objeto del contrato. Por ejemplo: entregas previas, exposiciones ilustrativas, modelamiento, presentación de informes de avance, resúmenes ejecutivos, entre otros. Estas otras penalidades deben igualmente estar muy claramente indicadas en el contrato así como la forma de calcularlas y el procedimiento para verificar su incumplimiento. Por si hubiere alguna duda, el Reglamento subraya que estas penalidades se calculan en forma independiente de la penalidad por mora.

Recuerdo el caso de un proyectista que tenía que elaborar el estudio de una carretera y en su contrato se había estipulado que debía entregar informes quincenales sobre el avance de sus trabajos. Para enviar los reportes un topógrafo debía embarcarse en una canoa y navegar varias horas por el río hasta llegar a un pequeño centro poblado bastante alejado del centro de operaciones. Allí había una caseta que ofrecía servicios de internet y que atendía naturalmente en horario de oficina. Por consiguiente, el mensajero debía calcular convenientemente todo su periplo para llegar a tiempo y no tener que esperar hasta el día siguiente para cumplir con su encargo.

En ocasiones el proyectista tuvo que sacrificar el avance del diseño para priorizar la entrega del informe quincenal pues si éste llegaba tarde inevitablemente se le aplicaba la penalidad prevista en el contrato por el atraso. Pese a ello, hubo días en que el reporte no salió en la oportunidad debida, hubo tormenta durante la travesía, la conexión se suspendió, hubo cortes no programados de energía eléctrica y otras causales que generaron atrasos que el consultor no llegó a reclamar por el costo y el trámite que ello demanda. Prefirió asumir las penalidades. Contra lo esperado, culminó el estudio a satisfacción de su cliente antes del vencimiento del plazo. En realidad debió ser premiado. No sólo no fue premiado, sino que su utilidad prevista se hizo humo como consecuencia de las multas que debió amortizar. ¿Eso es justo?

En un contrato posterior, el mismo proyectista subordinó totalmente la elaboración del estudio al cumplimiento de las entregas parciales que en el fondo sólo reportaban el estado de avance del servicio. Terminó el trabajo después de vencido el plazo. Solicitó una ampliación que la entidad se la dio porque no había forma de negársela y aunque no ganó lo esperado porque tuvo que afrontar los costos de la reclamación, cuando menos no perdió toda su utilidad. El país no tuvo el diseño a su tiempo pero el proveedor no fue tampoco injustamente sacrificado. ¿Eso es lo que se quiere?

No creo que se quiera una norma punitiva y sancionadora. Se requiere una norma incentivadora. Que aliente el cumplimiento de los compromisos que se contraen y no que esté detrás de obligaciones intrascendentes o menores que podrían minimizarse o eliminarse en aras de las obligaciones sustanciales que le dan sentido al contrato.

Tampoco se quiere una norma expropiatoria. ¿Cómo van a considerarse penalidades que en teoría podrían llegar hasta el veinte por ciento del monto del contrato cuando la utilidad misma se estima en alrededor del diez por ciento? Un proveedor podría llegar hasta las vecindades del máximo de multas y seguir en el servicio sin ningún aliciente porque habrá dejando en el camino su utilidad y muy probablemente parte de sus costos indirectos. Lo único que le queda es continuar hasta el final para evitar que le resuelvan el contrato y le inicien un proceso sancionador que termine inhabilitándolo por un tiempo que puede llegar hasta los tres años. Eso tampoco es lo que se quiere.

La penalidad tiene el propósito de llamar la atención sobre algo que no se está haciendo en los tiempos convenidos a efectos de que quien incurre en el atraso pueda corregirlo y recuperarse para culminar el encargo dentro del plazo establecido. Esa llamada de atención no puede condenarlo al proveedor a la quiebra o a seguir en el trabajo sin ganas ni aliciente alguno.

Ricardo Gandolfo Cortés 

Arbitrajes

Hay una equivocada percepción sobre los arbitrajes según la cual los árbitros deben dirimir una controversia en la que ambas partes que litigan tienen iguales opciones de ganar. Eso no es verdad. Al igual que en el Poder Judicial, quien reclama es porque algún derecho se le niega y es lógico que obtenga algún reconocimiento. La madre abandonada que solicita una pensión alimenticia para sus hijos debe ganar su juicio como también debe ganarlo el propietario del inmueble que lo alquila a un inquilino moroso. Lo normal es que quien reclame, gane. Y que pierda quien no reconoce sus obligaciones. Si yo le encargo a un ingeniero que construya mi casa y sube el precio de algunos materiales, no puedo exigirle que él asuma el incremento. Si suben los salarios, igual. Si se extiende el plazo porque no le entrego los insumos que me comprometí a comprar, también debo reconocer la ampliación correspondiente. Si no cumplo cualquiera de esas obligaciones, ese profesional está en todo su derecho de reclamarme. Y debe ganarme. Así de simple.

También hay quienes reclaman lo que no les corresponde o aducen haber ejecutado obras inexistentes. Por fortuna, esos casos con el avance de la ciencia y de las comunicaciones, son los menos.

 Adicionales de obra

Un adicional es todo aquello que no estaba previsto en los planos, en el presupuesto y en los demás documentos del contrato pero que es indispensable para lograr el objeto de la obra. Por ejemplo: La mesa de tres patas cuyo diseño equivocadamente sólo ha considerado dos patas. Esa mesa simplemente no va a lograr su objeto. Ni siquiera se va a mantener en pie. Necesita la tercera pata. El costo de esa tercera pata no es un sobrecostos porque siempre debió estar considerado desde un principio. Forma parte intrínseca del costo de la mesa. Es un adicional porque no estaba y tiene que estar. Pone el precio en su justo valor. No supone ningún acto ilícito o práctica delictiva. Otros casos más reales: La reformulación del trazo de una carretera que recorría un tramo sobre un terreno no apto para sus fines; el cerco perimétrico de un coliseo deportivo; el mayor volumen de concreto que exige una pista que se asienta sobre arena y que sólo se advierte al momento de la ejecución de la obra; o un canal que pasa por una zona despoblada durante su diseño pero actualmente habitada que requiere reorientar su ruta.

También hay adicionales que deben incorporarse para subsanar las deficiencias en el expediente técnico por errores de cálculo atribuibles al proyectista. Igualmente, con el avance de la tecnología, esos casos son los menos.

El árbitro de parte designado residualmente puede no estar inscrito en el RNA

 DE LUNES A LUNES

Según el artículo 45.16 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, para desempeñarse como árbitro designado por las entidades en un arbitraje institucional o en un arbitraje ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE. Según el mismo numeral, el árbitro que sea designado de manera residual como presidente de un tribunal arbitral también debe estar inscrito en el RNA.

El Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, originalmente extendió la exigencia al árbitro único que habitualmente se designa de manera residual. El Decreto Supremo 162-2021-EF corrigió el error habida cuenta de que una disposición de inferior jerarquía normativa no puede crear requisitos que la disposición superior, que ella regula, no ha establecido.

Deben estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros, por tanto, el árbitro que designen las entidades y el presidente del tribunal arbitral que se designe de manera residual. Pueden no estar inscritos en el RNA, por consiguiente, el árbitro que designen los proveedores, el presidente del tribunal arbitral que elijan los árbitros designados por las partes y el árbitro único, cualquiera que sea la fórmula de su selección. Pueden estar inscritos, desde luego. Pero pueden también no estarlo.

La información es relevante habida cuenta del escaso número de árbitros inscritos en el RNA que están igualmente inscritos en las listas de los centros de arbitraje que precisamente hacen las designaciones residuales de sus propias nóminas. Si deben designar un árbitro único lo hacen de sus listas, como es obvio por sus normas internas, pero sin que necesariamente esté también inscrito en el Registro Nacional de Árbitros, como queda dicho.

Lo que no se ha mencionado es que tampoco tienen que estar inscritos en el RNA los árbitros que designen residualmente los centros cuando alguna entidad por cualquier razón no elige al árbitro que le corresponde. De acuerdo a la Opinión 084-2021/DTN de fecha 17 de agosto de 2021, suscrita por la doctora Patricia Seminario Zavala, Directora Técnico Normativa del OSCE, “tratándose de una designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje institucional, el tribunal a cargo de resolver la controversia suscitada durante la ejecución contractual puede estar conformado por árbitros designados residualmente que no cuenten con inscripción en el Registro Nacional de Árbitros; a excepción del presidente del tribunal arbitral, quien sí debe encontrarse inscrito en dicho registro.”

El señalado documento incluye una nota, que a la letra dice: “Es necesario indicar que mediante Decreto Supremo N° 162-2021-EF, vigente desde el 12 de julio de 2021 el numeral 232.2 del artículo 232 del Reglamento fue modificado estableciendo lo siguiente: “Para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en un arbitraje institucional, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el RNA-OSCE”, de ello se advierte que a partir de la entrada en vigencia del precitado dispositivo normativo, en una designación residual la inscripción en el Registro Nacional de Árbitros solo será obligatoria cuando el árbitro designado sea el presidente del tribunal arbitral.”

La opinión se sustenta en la voluntad de las partes y en el principio de legalidad que obliga a observar las condiciones exigidas por las normas. “Sin embargo, existen situaciones en las que, por diferentes razones, las partes no designan a los árbitros que resolverán la controversia. En estos supuestos procede la designación residual de estos profesionales. En ese contexto, y a propósito de la consulta formulada, es necesario reiterar que en los arbitrajes institucionales este tipo de designación se realiza conforme a lo establecido en el reglamento de la institución arbitral y a los preceptos que la normativa de contrataciones prevé para tales efectos […]”

 “Como se advierte, cuando se trata de una designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje institucional, la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Nacional de Árbitros recae únicamente en aquel profesional que se desempeñe como presidente del tribunal arbitral […]; por tanto, los miembros del tribunal arbitral distintos del presidente que hayan sido designados residualmente no requieren estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros.”

Se supone que el precepto que obliga a la entidad a designar a un árbitro que esté inscrito en el RNA responde a la necesidad de que ese profesional, elegido por una repartición del Estado, que somos todos, tenga alguna experiencia o haya pasado por algún filtro. Si la entidad no elige y esa prerrogativa pasa al centro, éste ya no tiene que cumplir con el requisito aplicable al Estado, porque el profesional que elija será de su nómina que tiene sus propios filtros.

La norma se preocupa de que el árbitro de parte elegido por la entidad cumpla determinados requisitos que no se aplican para el árbitro que elige una institución arbitral en sustitución de aquella. Sólo aplica para el caso del presidente del tribunal que designa residualmente un centro.

El citado artículo 45.16 de la Ley estipula que el árbitro que designa la entidad debe estar inscrito en el RNA. No dice que debe pertenecer al Registro el árbitro que designe residualmente un centro en defecto de la entidad. No se puede distinguir donde la ley no distingue. Acto seguido, el mismo numeral acota que debe estar inscrito en el RNA el presidente del tribunal arbitral que se designe de manera residual por defecto de los árbitros de parte. Pudo también aquí añadir que la designación residual del árbitro que la entidad no ha elegido también debe recaer en un profesional inscrito en el RNA. Por algo es.

Pueden no estar inscritos en el RNA, en consecuencia, el árbitro que designan los proveedores, el árbitro único, el presidente del tribunal que eligen los árbitros designados por las partes y el árbitro que se designa residualmente en defecto de la entidad. Obligatoriamente deben estar inscritos en el Registro, el árbitro que designan las entidades y el presidente del tribunal que elijan los centros de manera residual.

Indispensable tenerlo presente en las actuales circunstancias hasta que se resuelva el problema que confronta el RNA con el insuficiente número de árbitros inscritos, pese a los meritorios esfuerzos de algunos profesionales por incorporarse a sus filas en los últimos días.

Ricardo Gandolfo Cortés

El mismo régimen de infracciones y sanciones con un añadido positivo

 DE LUNES A LUNES

El régimen de infracciones y sanciones administrativas a proveedores y subcontratistas del proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE, presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República, el viernes 23 de junio, reproduce con algunas variantes el texto de la norma actualmente vigente. Incluye un agregado positivo que puede mejorarse.

Desistirse o retirar injustificadamente su oferta es la infracción que aparece en primer término. Exactamente lo mismo se dice en la Ley 30225. Parece absurdo que alguien que elabora una propuesta, que es un proceso que toma su tiempo y tiene un costo variable, no la entregue. Pero puede ocurrir por diversas razones. Me pregunto: si eso ocurre cuando el procedimiento de selección está en curso, ¿ocasiona algún perjuicio? Salvo que sea el postor único el que se va, no creo que cause ningún problema. ¿Tiene que acreditar el motivo por el que se desiste o se retira?

Si ya le adjudicaron la buena pro y en esa instancia abandona y se niega a suscribir el contrato puede ser distinto. Salvo que quien haya quedado segundo pueda tomar su lugar y continuar con el trámite, en cuyo caso tampoco habría ningún daño que reparar. Sin embargo, para esta eventualidad está la segunda infracción que es la de incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato o de perfeccionar el acuerdo marco. Perfeccionar es un verbo que alude a la necesidad de poner a andar el contrato, de cumplir con todos los requisitos para que ello sea posible. Si el adjudicatario no lo hace puede ser susceptible de ser sancionado. Salvo que explique los motivos por los que no cumple.

Otra transgresión es subcontratar prestaciones sin autorización de la entidad, en un porcentaje mayor al permitido, hacerlo con un subcontratista que no cuenta con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores o que está impedido de contratar con el Estado. Aun cuando el postor conserve siempre la responsabilidad de su contrato no puede subcontratar a quien quiera. Tiene que ser autorizado por la entidad y tiene que hacerlo dentro de los porcentajes que estipule el Reglamento. La Ley faculta a las entidades a prohibir la subcontratación en los documentos del procedimiento de selección. También prohíbe subcontratar prestaciones esenciales del contrato.

El Reglamento en vigor permite subcontratar hasta el cuarenta por ciento del monto del contrato y reitera las excepciones que la Ley contempla. Refiere además que la entidad aprueba la subcontratación por escrito y de manera previa, dentro de los cinco días hábiles de formulado el pedido. Si transcurre el plazo y no comunica su respuesta se considera rechazado. Opera el silencio negativo. El Reglamento también advierte que no se puede subcontratar obviamente en el procedimiento de selección de consultores individuales en los que se elige en virtud de las calificaciones de cada postor en particular.

Negarse injustificadamente a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato que deben ejecutarse con posterioridad al pago es otra infracción que repite exactamente lo que dice una comprendida en el régimen vigente. Puede encajar en aquellos convenios que se retribuyen por adelantado en los que, sin ninguna duda, quien no cumple y no justifica su inconducta, tiene que ser sancionado de la misma manera que quien suscribe contratos o acuerdos marco sin contar con inscripción en el RNP o por montos mayores a su capacidad de libre contratación, en especialidades o categorías distintas a las autorizadas. Este último, sin embargo, no tiene ninguna posibilidad de justificar su inconducta.

Supervisar obras faltando al deber de velar por su correcta ejecución técnica, económica y administrativa ocasionando perjuicio a las entidades es una transgresión que aparece ahora subsumida en aquella que también sanciona la formulación de fichas técnicas, estudios de pre inversión o expedientes técnicos con omisiones, deficiencias o información equivocada. Es una infracción peligrosa que se presta a diversas interpretaciones. Los estudios pueden adolecer de omisiones y deficiencias o considerar información equivocada no por alguna responsabilidad atribuible al proyectista que los elabora sino a la entidad que lo contrata o a hechos ajenos a ambos partes.

Es frecuente convocar estudios con presupuestos notoriamente insuficientes para el desarrollo de una prestación medianamente solvente. El propio Contralor General de la República acaba de reconocer que en el país se destina alrededor del 2.7 por ciento del monto de cada obra para el financiamiento del expediente técnico cuando en Chile, por mencionar un ejemplo cercano, se asigna a esta partida nada menos que el 7 por ciento.

Otras dos infracciones que más parecen destinadas a la entidad que al postor es, de un lado, perfeccionar el contrato luego de notificada la suspensión en la plataforma digital, de notificada la recomendación de nulidad del OSCE o la nulidad del proceso dispuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado en el ejercicio de sus funciones. De otro lado, contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley. La entidad sabe mejor que nadie con quien puede contratar y con quien no, si contrata con alguien impedido o en el marco de un proceso nulo o suspendido. Me parece demasiado que una recomendación del OSCE puede impedir una contratación. Si hay un debido proceso y se suspende o anula el proceso, es otra cosa. Si la entidad contrata con alguien impedido pues debería ser la principal responsable o, cuando menos, compartir responsabilidades con el proveedor que pretende sorprenderla.

Ocasionar que la entidad resuelva el contrato, incluidos los que se perfeccionan a través de los catálogos electrónicos de acuerdos marco, siempre que la resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, es otro ilícito. El contratista no provoca la resolución del contrato porque lo quiera. Se llega a ese desenlace porque ha incumplido sus obligaciones, llegando al límite de penalidades que se hacen efectivas en la respectiva liquidación. No sanear los vicios ocultos reconocidos por el contratista o declarados en la vía arbitral, en la prestación a su cargo y según lo que requiera la entidad es otra infracción relativamente frecuente porque se incurre en ella cuando el contratista cree que ya acabó con todas sus obligaciones.

Presentar información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores, al OSCE o a la Central de Compras Públicas es un transgresión que, de darse en el marco de un procedimiento de selección o durante la ejecución de un contrato, tiene que estar relacionada con el cumplimiento de un requisito, de un factor de evaluación e incidir necesaria y directamente en la obtención de una ventaja o beneficio. La misma condición opera para el caso de información que se entregue al Tribunal, al RNP o al OSCE respecto de algún procedimiento en trámite. Un documento con información inexacta no es falso ni está adulterado. Tiene información que no se ajusta a la verdad.

La última infracción es precisamente la presentación de documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal, al RNP, al OSCE o a Perú Compras. Documento falso es aquel que no es cierto, que no existe, que se inventa. Adulterado es el documento cierto cuya información no es inexacta sino que ha sido cambiada. Es la más grave de todas las infracciones.

Según la exposición de motivos el proyecto prioriza la multa por encima de las inhabilitaciones y eso en principio está bien. No es correcto suspender a un proveedor por una transgresión normativa en la que puede encontrarse rápidamente involucrado sin agotar un análisis y una investigación rigurosa. Pero tampoco se puede optar por castigarlo con penalidades que pueden llegar al veinte por ciento del monto del contrato porque una multa de ese rango, sin discriminarse por tramos, puede llegar a ser confiscatoria y enviar a la quiebra al proveedor lo que equivaldría a una inhabilitación de carácter permanente con lo que el optar por la multa en lugar de la suspensión carece de todo objeto.

Los promotores de la iniciativa resaltan que buscan “privilegiar la aplicación de multas sobre inhabilitaciones temporales. Ello debido a que la inhabilitación puede significar la reducción del universo de proveedores, lo que tiene como consecuencia que baje la competencia, lo cual [a su vez] puede llevar a sobrecostos que deben ser asumidos por el propio Estado. En ese sentido, si bien se desea desincentivar la comisión de infracciones por parte de los proveedores, es importante resguardar los intereses del Estado…”

Esta confesión de parte nos releva de deducciones mayores. Con alguna razón los autores del proyecto han concentrado su preocupación en el Estado y en la necesidad de alentar las ofertas de menores costos, prescindiendo por completo de los intereses de los proveedores, que también son parte del colectivo al que hay que proteger.

No podría terminar este recuento sin mencionar las infracciones y sanciones previstas en la iniciativa para los profesionales que integran los planteles técnicos de los proveedores, entre las que se señala la de incumplir la obligación de prestar servicios a tiempo completo como residente o supervisor de obra, salvo en los casos en que la norma lo permita; haberse desempeñado como proyectista o cargo equivalente de un contrato por el que el consultor ha sido sancionado por deficiencias o información equivocada en el expediente técnico que haya generado atrasos en la ejecución de la obra; y haberse desempeñado como jefe de supervisión o cargo equivalente en un contrato por el que el consultor ha sido sancionado por no haber velado por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa ocasionando un perjuicio económico a la entidad.

La más importante de todas es presentar documentos falsos o adulterados o información inexacta a los proveedores para que ésta sea presentada a la entidad. Lo que no me parece correcto es que esta última infracción esté condicionada a que el Tribunal de Contrataciones del Estado determine que el proveedor ha incurrido en alguna de esos ilícitos, provocados por el profesional que lo sorprende. En otras palabras, para que el profesional sea sancionado también debe estar sancionado el contratista y eso no está bien.

La sanción, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar, es la imposibilidad de integrar el plantel técnico de un postor o participar de cualquier otro modo en la ejecución de un contrato vigente por un período de entre seis a treinta y seis meses. Adicionalmente, el sancionado es incluido en el nuevo listado de profesionales no elegibles para integrar los planteles que propongan los proveedores del Estado. Es un añadido muy positivo. Estoy seguro que este castigo hará que disminuyan considerablemente los casos en los que se sorprende a los postores y se los perjudica con inhabilitaciones injustificadas. Disminuirá igualmente la carga procesal del Tribunal de Contrataciones del Estado que está dedicado casi exclusivamente a atender procesos sancionadores derivados de documentos falsos, adulterados o con información inexacta.

Ricardo Gandolfo Cortés

Atraer al arbitraje a más profesionales serios y honestos con experiencia

 DE LUNES A LUNES

Creo que el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo ha enviado al Congreso de la República el viernes 23 de junio debe incorporar una disposición complementaria que establezca que los árbitros que estuvieren inscritos en la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se integren automáticamente al Registro Nacional de Árbitros hasta que éste cese en sus funciones.

Como se sabe el proyecto elimina el RNA y en su lugar estipula que para desempeñarse como árbitro en una controversia en el ámbito de aplicación de la futura Ley se requerirá formar parte de la nómina de una institución arbitral que se encuentre en el listado que administrará el OSCE así como cumplir con las cualificaciones que establezca el Reglamento. Las instituciones arbitrales, por su parte, deberán cumplir también con los requisitos que establezca el Reglamento para ser incluidos en ese listado. La exclusión o suspensión del listado impide el ejercicio de la administración de arbitrajes en materia de contratación pública.

Para que esta nueva fórmula entre en operaciones no basta con aprobar el proyecto, que recién ha entrado a comisiones, y promulgar la ley. Hay que aprobar el Reglamento y de seguro emitir alguna directiva que regule todo el nuevo sistema. Entretanto, lo más probable es que el arbitraje deje de funcionar porque habrá entrado en un colapso espero que transitorio.

En el régimen vigente debe pertenecer al Registro Nacional de Árbitros tanto el árbitro que nominan las entidades como el presidente del tribunal que se designa de manera residual cuando los árbitros nombrados por las partes no han coincidido en elegir de mutuo acuerdo a uno. El árbitro que designa el contratista no está obligado a cumplir con ese requisito.

En el RNA había inscritos 170 árbitros. Hasta el 30 de junio. Desde entonces hay 71. Me atrevo a sostener que podrán ingresar algunos más. Pero no muchos. A no ser que se expida un Decreto Supremo que prorrogue la inscripción en el Registro de los árbitros estuvieren inscritos en la antigua Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, tal como se hizo el año pasado con el Decreto Supremo 141-2022-EF. Cualquiera que sea el número de árbitros que queden en el Registro Nacional de Árbitros, el número será siempre insuficiente para los más de 400 arbitrajes que tienen las entidades cada mes, según cifras aparentemente conservadoras.

Ahora los arbitrajes son mayormente institucionales. Pueden ser ad hoc aquellos que se deriven de un procedimiento de selección de menos de cinco millones de soles. En el proyecto pueden ser ad hoc los arbitrajes cuya cuantía no supere las diez UIT, esto es arbitrajes por montos iguales o menores a 49,500 soles. Cambio de rasero que invita a los ávidos de sacarle la vuelta a la norma a tasajear sus pretensiones para iniciar varios pequeños arbitrajes sin tener que hacerlo en alguna institución arbitral reconocida por el OSCE. Para evitar esa conducta maliciosa y hasta ilícita quizás sea mejor volver a la valla en función del valor estimado o referencial del respectivo procedimiento de selección.

Los arbitrajes institucionales se ventilan en el sistema vigente ante cualquier centro aun cuando la quinta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444, modificatorio de la Ley 30225, señaló que la Presidencia del Consejo de Ministros debía elegir a la autoridad que iba a determinar la forma y que iba a acreditar a las instituciones arbitrales, mandato que desafortunadamente nunca se cumplió y que ha permitido la multiplicación de centros de arbitraje sin ningún control ni mayores exigencias, abriendo las puertas a toda clase de abusos que desprestigian inmerecidamente a la institución.

De prosperar la fórmula que plantea el Ejecutivo las instituciones arbitrales tendrán que acreditarse ante el OSCE y solo ellas y los profesionales inscritos en sus nóminas podrán desempeñarse como árbitros. Me temo que el Reglamento estará inclinado a poner nuevos requisitos tanto para unos como para otros y eso sería verdaderamente lamentable. Ojalá me equivoque. Tratar de descubrir algo nuevo bajo el sol es una tentación siempre latente en cuestiones normativas. Pero no hay que ceder a esa pretensión y hay que transitar por los caminos conocidos.

Personalmente pienso que es acertada la exigencia actual de que el árbitro que eligen las entidades sea del Registro o, mejor aún, de una lista de una institución arbitral, lo que no está contemplado en la Ley 30225 pero que está en la propuesta gubernamental. No me parece correcto que una entidad del Estado, que somos todos, designe como árbitro a quien no tiene ninguna experiencia. Debe tener alguna y un filtro para saber que la tiene es estar en algún registro.

Como los contratistas son particulares y no tienen las mismas responsabilidades que un servidor público, pienso que pueden designar a quien quieran como árbitro en ejercicio de su libre voluntad que el arbitraje en general consagra y defiende. Si no eligen bien muy probablemente tengan un mal arbitraje y un pésimo laudo. Será su riesgo y será su dinero, su inversión y sus intereses los que pongan en juego. No los de la sociedad.

El proyecto no comparte este temperamento y postula que todos los árbitros pertenezcan cuando menos a una nómina de una institución arbitral acreditada ante el OSCE. Es una opción válida. La iniciativa pretende, se supone, que todos los miembros del tribunal sean profesionales con experiencia. De acuerdo. Eso garantiza o intenta garantizar un mejor resultado y que no haya malos arbitrajes ni pésimos laudos.

La condición está en que el OSCE considere como único requisito para arbitrar en contrataciones del Estado, tener alguna experiencia arbitral. Quien no la tenga y desee arbitrar probablemente tenga que esperar forjarla en controversias privadas o de cuantías menores o acreditar alguna clase de conocimientos. Pero debería ser ésta la excepción y no la regla porque de lo contrario se convierte en una barrera que impide el acceso al arbitraje en contrataciones del Estado de muchos profesionales que ya han ejercido esta función y tienen una amplia trayectoria que podrían poner al servicio del país si es que no se les adiciona más exigencias.

Si el proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso avanza rápidamente pues una buena salida de este enredo es incluir dentro de su texto la disposición que proponemos, al iniciar esta nota, que permita mantener un número de árbitros en el RNA que no es el óptimo pero es mejor que el actual, cuando menos hasta que éste deje de operar lo que sucederá inexorablemente en cuanto entren en rigor la nueva Ley, el nuevo Reglamento y alguna otra norma complementaria.

Si eso ocurre, en buena hora. Pero no hay que abandonar la idea central que es atraer cada vez a más profesionales serios y honestos con experiencia arbitral al mundo de la resolución de los conflictos en contratación pública. No la de ahuyentarlos.

Ricardo Gandolfo Cortés