DE LUNES A LUNES
El Proyecto de nueva Ley de
Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo ha enviado al
Congreso de la República, estipula que las controversias que surjan durante el
desarrollo del contrato se resuelven por conciliación, arbitraje, junta de
resolución de disputas y por otros mecanismos que se prevean en los contratos
estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, de acuerdo a
lo que disponga la propia Ley y su Reglamento. La primera parte es frecuente en
las últimas normas sobre la materia. No es novedad. La segunda parte es una
interesante innovación que abre un amplio abanico de posibilidades sin burlar
la legislación aplicable.
Establece igualmente que el
inicio del respectivo procedimiento de solución de conflictos no suspende el
cumplimiento de las obligaciones de las partes, salvo que la entidad o el
órgano jurisdiccional competente decidan lo contrario, con sujeción a las
disposiciones reglamentarias pertinentes. Es importante reiterarlo en
circunstancias en que crece el número de proyectos paralizados y en algunos
sectores se trata de responsabilizar de ello a las reclamaciones en curso. Lo
que está detenido está en esa situación por deficiencias en el diseño,
probablemente no atribuibles al proyectista; por falta de fondos para continuar,
por presupuestos insuficientes calculados sin mayor aproximación; y por estar
pendientes de resolverse distintas solicitudes de los contratistas.
El documento advierte que no
pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje o junta de resolución de
disputas las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido,
pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u
origine en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones
adicionales “por parte de la Contraloría General de la República”. Acto
seguido, sin embargo, por si hubiere alguna duda, dispone que las controversias
relacionadas a prestaciones adicionales “aprobadas por la entidad” sí pueden
ser sometidas a arbitraje o junta de resolución de disputas, lo que constituye
el avance más significativo del proyecto.
Como se sabe, hasta ahora, sólo
pueden ventilarse en el Poder Judicial todas las reclamaciones derivadas de la decisión
de la entidad o de la Contraloría de aprobar o no la ejecución de prestaciones
adicionales. Cuando por primera vez se extrajo de la competencia arbitral esta
clase de controversias las partes imaginativamente optaron por solicitar
indemnizaciones o por imputarle a las entidades enriquecimientos indebidos o
sin causa en desmedro de quienes debían asumir esos costos no previstos en el
contrato pero indispensables para alcanzar su objeto. Para contrarrestar esta
forma de reclamar inteligentemente el resarcimiento de los gastos en los que
habían incurrido los proveedores, el legislador añadió la prohibición que se
mantiene y que comprende todas estas causales.
El mensaje es claro: Si te
arriesgas a ejecutar una prestación adicional no aprobada, no se te va pagar.
Espera que se emita la respectiva autorización. Si ésta no se expide, no hagas
nada. Aunque la obra, el proyecto o cualquier contrato queden paralizados por
tiempo indefinido. Lamentablemente eso es lo que ocurre cuando no se hace un
adicional sin el cual no se puede lograr el propósito de la prestación. En
buena hora, por tanto, que el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del
Estado faculte a someter a arbitraje o a junta de resolución de disputas las
controversias que se deriven de la aprobación de prestaciones adicionales,
cuando menos, en el primer tramo que comprende a aquellas que no sobrepasan el
quince por ciento del monto del contrato de obra y todas aquellas que se hayan
otorgado en bienes y servicios.
El texto debe ajustarse. En
primer término, debería habilitar el arbitraje y la junta de resolución de
disputas para todas las controversias que se deriven de prestaciones
adicionales “solicitadas a la entidad” y no “aprobadas por la entidad”. Hay una
diferencia sustancial entre aquellas solicitadas y aquellas aprobadas. No todas
las prestaciones solicitadas son aprobadas, desde luego. Quizás deberían
aprobarse, cuando menos la mayoría de ellas. Pero no es necesariamente así. Si
la redacción se mantiene como está en el proyecto podría creerse que las
prestaciones adicionales no aprobadas tendrían que continuar reclamándose, de
ser el caso, en el Poder Judicial.
Por algo la parte inicial dice
que no pueden someterse a conciliación, arbitraje o junta de resolución de
disputas las pretensiones que se deriven o se originen “en la falta de
aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas, por
parte de la Contraloría General de la República”. Lo que se reclama
habitualmente es contra el acto que niega la aprobación de un adicional o contra
la parte del adicional que no se aprueba. Por consiguiente, que las
prestaciones relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la Entidad
puedan ser sometidas a arbitraje o junta de resolución de disputas no es
frecuente, salvo que lo que se controvierta sea la cuantificación de esas
prestaciones adicionales aprobadas. Lo habitual es controvertir las prestaciones
adicionales no aprobadas, así se hayan presentado formando parte de un conjunto
o en forma solitaria.
Así como se prohíben los medios
alternativos para las pretensiones que se deriven en la falta de aprobación o
en la aprobación parcial de las prestaciones adicionales que efectúe la
Contraloría, así también deberían habilitarse los medios alternativos para las
pretensiones que se deriven en la falta de aprobación o en la aprobación
parcial de las prestaciones adicionales que efectúen las entidades. No va a
faltar quien cuestione la literalidad de la norma y pretenda distorsionar y
minimizar el propósito de la medida que no es otro que el de abrir –o entreabrir
para mejor decir– las puertas del arbitraje y de la junta de resolución de
disputas para algunas reclamaciones sobre prestaciones adicionales.
En segundo lugar, el texto
debería ser más audaz y permitir que también se ventilen en arbitraje y en
junta de resolución de disputas las pretensiones que se deriven en la falta de
aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones por parte de la misma
Contraloría. Para que la apertura sea completa y comprenda no sólo a algunas
prestaciones sino a todas las prestaciones adicionales. No hay ninguna razón
valedera para sostener que las prestaciones que aprueba la entidad difieren de
las que aprueba la Contraloría. Solo difieren en el porcentaje acumulado de
incidencia sobre el monto total del contrato. Las que aprueba la entidad pueden
alcanzar hasta el quince por ciento de ese importe, en ejecución de obras. Las
que se encuentren por encima, así sea en un uno por ciento deben ser aprobadas
por la Contraloría. Cierto que hasta el límite del cincuenta por ciento, pero
no menos cierto que no importa el volumen para dar inicio al nuevo trámite.
En el caso de bienes, servicios y
consultorías la entidad sólo puede aprobar la ejecución de prestaciones
adicionales hasta el veinticinco por ciento del monto del contrato. Así es en
la actualidad y así también lo recoge el proyecto con la diferencia, a favor
del régimen vigente, de que en el caso de supervisión de obras hay también un
primer tramo hasta el quince por ciento y un segundo tramo, previa autorización
de la Contraloría, que seguirá la suerte del contrato de obra que corresponda
controlar. Muy probablemente se repita en la nueva Ley.
En tercer lugar y sin perjuicio
de lo expuesto, debería eliminarse el tope del cincuenta por ciento para todos
los efectos. Estudios serios ponen de manifiesto que en los Estados Unidos, por
ejemplo, nueve de cada diez proyectos de construcción experimentan lo que equivocadamente
se denomina sobrecostos pero que en realidad son ajustes o modificaciones al
presupuesto de partida para poner en valor el precio real de una obra. Ajustes
de entre el cincuenta y el cien por ciento son muy comunes a nivel
internacional y en el Perú hemos colocado una valla que se queda precisamente
en el cincuenta por ciento y que obliga a resolver el contrato y a paralizar
las obras hasta encontrar un valiente que se aventure a asumir el saldo por
ejecutar que normalmente ya nadie quiere.
Para hacerlo atractivo y animar a
nuevos postores a participar en el procedimiento de selección que deberá
convocarse, después de poner en la calle al primer contratista y de condenarlo
prácticamente a la quiebra, se infla artificialmente el costo del proyecto y se
le añaden elementos que no estaban considerados en un principio. Se termina
haciendo una obra totalmente distinta a la que se empezó a construir con un
sobrecosto, ahora sí, perfectamente prescindible si se hubieran manejado las
variaciones con criterio técnico.
Felizmente el proyecto de nueva
Ley de Contrataciones del Estado incluye a los contratos estandarizados de
ingeniería y construcción de uso internacional, como los que auspicia la
Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), así como a las metodologías
de trabajo colaborativo para la gestión de la información. Incorpora, de otro
lado, incentivos diversos que alienten al contratista a avanzar más rápido, a
introducir mecanismos modernos y tecnología de punta para obtener así múltiples
beneficios mutuos que finalmente redituarán en una reducción o en un ahorro
considerable de costos.
Si un contratista incurre en
reiterados incumplimientos lo correcto es intervenir la obra, establecer un
fondo rotativo que garantice su completa ejecución y no despedirlo porque ello
acarrea mayores problemas que los que pretende resolver. Crea desempleo,
insolvencia en subcontratistas que se quedan sin cobrar sus acreencias,
proveedores con maquinaria y equipos parados y varios conflictos. La resolución
debe ser la última medida después de agotar otras previas destinadas a salvar
la obra, quedar bien con el país y con la comunidad que se va a beneficiar con
el proyecto y cumplir con todas las obligaciones adquiridas con terceros.
Al parecer así lo ha pensado el
legislador esta vez y se ha hecho eco de las recomendaciones de los
especialistas y operadores de la norma. Habrá que ver cómo queda en el Congreso
de la República el proyecto de nueva Ley y cómo encara estas realidades el
Reglamento que la regule. Hay, sin embargo, algunos indicios para tener la
esperanza que recogerán las lecciones que la aplicación práctica de las
actuales disposiciones pone de manifiesto y que coincidirán en el esfuerzo por
mejorarlas.
Ricardo Gandolfo Cortés
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