Atraer al arbitraje a más profesionales serios y honestos con experiencia

 DE LUNES A LUNES

Creo que el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo ha enviado al Congreso de la República el viernes 23 de junio debe incorporar una disposición complementaria que establezca que los árbitros que estuvieren inscritos en la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se integren automáticamente al Registro Nacional de Árbitros hasta que éste cese en sus funciones.

Como se sabe el proyecto elimina el RNA y en su lugar estipula que para desempeñarse como árbitro en una controversia en el ámbito de aplicación de la futura Ley se requerirá formar parte de la nómina de una institución arbitral que se encuentre en el listado que administrará el OSCE así como cumplir con las cualificaciones que establezca el Reglamento. Las instituciones arbitrales, por su parte, deberán cumplir también con los requisitos que establezca el Reglamento para ser incluidos en ese listado. La exclusión o suspensión del listado impide el ejercicio de la administración de arbitrajes en materia de contratación pública.

Para que esta nueva fórmula entre en operaciones no basta con aprobar el proyecto, que recién ha entrado a comisiones, y promulgar la ley. Hay que aprobar el Reglamento y de seguro emitir alguna directiva que regule todo el nuevo sistema. Entretanto, lo más probable es que el arbitraje deje de funcionar porque habrá entrado en un colapso espero que transitorio.

En el régimen vigente debe pertenecer al Registro Nacional de Árbitros tanto el árbitro que nominan las entidades como el presidente del tribunal que se designa de manera residual cuando los árbitros nombrados por las partes no han coincidido en elegir de mutuo acuerdo a uno. El árbitro que designa el contratista no está obligado a cumplir con ese requisito.

En el RNA había inscritos 170 árbitros. Hasta el 30 de junio. Desde entonces hay 71. Me atrevo a sostener que podrán ingresar algunos más. Pero no muchos. A no ser que se expida un Decreto Supremo que prorrogue la inscripción en el Registro de los árbitros estuvieren inscritos en la antigua Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, tal como se hizo el año pasado con el Decreto Supremo 141-2022-EF. Cualquiera que sea el número de árbitros que queden en el Registro Nacional de Árbitros, el número será siempre insuficiente para los más de 400 arbitrajes que tienen las entidades cada mes, según cifras aparentemente conservadoras.

Ahora los arbitrajes son mayormente institucionales. Pueden ser ad hoc aquellos que se deriven de un procedimiento de selección de menos de cinco millones de soles. En el proyecto pueden ser ad hoc los arbitrajes cuya cuantía no supere las diez UIT, esto es arbitrajes por montos iguales o menores a 49,500 soles. Cambio de rasero que invita a los ávidos de sacarle la vuelta a la norma a tasajear sus pretensiones para iniciar varios pequeños arbitrajes sin tener que hacerlo en alguna institución arbitral reconocida por el OSCE. Para evitar esa conducta maliciosa y hasta ilícita quizás sea mejor volver a la valla en función del valor estimado o referencial del respectivo procedimiento de selección.

Los arbitrajes institucionales se ventilan en el sistema vigente ante cualquier centro aun cuando la quinta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444, modificatorio de la Ley 30225, señaló que la Presidencia del Consejo de Ministros debía elegir a la autoridad que iba a determinar la forma y que iba a acreditar a las instituciones arbitrales, mandato que desafortunadamente nunca se cumplió y que ha permitido la multiplicación de centros de arbitraje sin ningún control ni mayores exigencias, abriendo las puertas a toda clase de abusos que desprestigian inmerecidamente a la institución.

De prosperar la fórmula que plantea el Ejecutivo las instituciones arbitrales tendrán que acreditarse ante el OSCE y solo ellas y los profesionales inscritos en sus nóminas podrán desempeñarse como árbitros. Me temo que el Reglamento estará inclinado a poner nuevos requisitos tanto para unos como para otros y eso sería verdaderamente lamentable. Ojalá me equivoque. Tratar de descubrir algo nuevo bajo el sol es una tentación siempre latente en cuestiones normativas. Pero no hay que ceder a esa pretensión y hay que transitar por los caminos conocidos.

Personalmente pienso que es acertada la exigencia actual de que el árbitro que eligen las entidades sea del Registro o, mejor aún, de una lista de una institución arbitral, lo que no está contemplado en la Ley 30225 pero que está en la propuesta gubernamental. No me parece correcto que una entidad del Estado, que somos todos, designe como árbitro a quien no tiene ninguna experiencia. Debe tener alguna y un filtro para saber que la tiene es estar en algún registro.

Como los contratistas son particulares y no tienen las mismas responsabilidades que un servidor público, pienso que pueden designar a quien quieran como árbitro en ejercicio de su libre voluntad que el arbitraje en general consagra y defiende. Si no eligen bien muy probablemente tengan un mal arbitraje y un pésimo laudo. Será su riesgo y será su dinero, su inversión y sus intereses los que pongan en juego. No los de la sociedad.

El proyecto no comparte este temperamento y postula que todos los árbitros pertenezcan cuando menos a una nómina de una institución arbitral acreditada ante el OSCE. Es una opción válida. La iniciativa pretende, se supone, que todos los miembros del tribunal sean profesionales con experiencia. De acuerdo. Eso garantiza o intenta garantizar un mejor resultado y que no haya malos arbitrajes ni pésimos laudos.

La condición está en que el OSCE considere como único requisito para arbitrar en contrataciones del Estado, tener alguna experiencia arbitral. Quien no la tenga y desee arbitrar probablemente tenga que esperar forjarla en controversias privadas o de cuantías menores o acreditar alguna clase de conocimientos. Pero debería ser ésta la excepción y no la regla porque de lo contrario se convierte en una barrera que impide el acceso al arbitraje en contrataciones del Estado de muchos profesionales que ya han ejercido esta función y tienen una amplia trayectoria que podrían poner al servicio del país si es que no se les adiciona más exigencias.

Si el proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso avanza rápidamente pues una buena salida de este enredo es incluir dentro de su texto la disposición que proponemos, al iniciar esta nota, que permita mantener un número de árbitros en el RNA que no es el óptimo pero es mejor que el actual, cuando menos hasta que éste deje de operar lo que sucederá inexorablemente en cuanto entren en rigor la nueva Ley, el nuevo Reglamento y alguna otra norma complementaria.

Si eso ocurre, en buena hora. Pero no hay que abandonar la idea central que es atraer cada vez a más profesionales serios y honestos con experiencia arbitral al mundo de la resolución de los conflictos en contratación pública. No la de ahuyentarlos.

Ricardo Gandolfo Cortés