DE LUNES A LUNES
Creo
que el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que el
Poder Ejecutivo ha enviado al Congreso de la República el viernes 23 de junio debe
incorporar una disposición complementaria que establezca que los árbitros que
estuvieren inscritos en la Nómina de Profesionales Aptos para Designación
Residual del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se integren
automáticamente al Registro Nacional de Árbitros hasta que éste cese en sus funciones.
Como
se sabe el proyecto elimina el RNA y en su lugar estipula que para desempeñarse
como árbitro en una controversia en el ámbito de aplicación de la futura Ley se
requerirá formar parte de la nómina de una institución arbitral que se
encuentre en el listado que administrará el OSCE así como cumplir con las
cualificaciones que establezca el Reglamento. Las instituciones arbitrales, por
su parte, deberán cumplir también con los requisitos que establezca el
Reglamento para ser incluidos en ese listado. La exclusión o suspensión del listado
impide el ejercicio de la administración de arbitrajes en materia de
contratación pública.
Para
que esta nueva fórmula entre en operaciones no basta con aprobar el proyecto,
que recién ha entrado a comisiones, y promulgar la ley. Hay que aprobar el Reglamento
y de seguro emitir alguna directiva que regule todo el nuevo sistema.
Entretanto, lo más probable es que el arbitraje deje de funcionar porque habrá
entrado en un colapso espero que transitorio.
En
el régimen vigente debe pertenecer al Registro Nacional de Árbitros tanto el
árbitro que nominan las entidades como el presidente del tribunal que se
designa de manera residual cuando los árbitros nombrados por las partes no han
coincidido en elegir de mutuo acuerdo a uno. El árbitro que designa el contratista
no está obligado a cumplir con ese requisito.
En
el RNA había inscritos 170 árbitros. Hasta el 30 de junio. Desde entonces hay 71.
Me atrevo a sostener que podrán ingresar algunos más. Pero no muchos. A no ser
que se expida un Decreto Supremo que prorrogue la inscripción en el Registro de
los árbitros estuvieren inscritos en la antigua Nómina de Profesionales Aptos
para Designación Residual del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado, tal como se hizo el año pasado con el Decreto Supremo 141-2022-EF. Cualquiera
que sea el número de árbitros que queden en el Registro Nacional de Árbitros,
el número será siempre insuficiente para los más de 400 arbitrajes que tienen
las entidades cada mes, según cifras aparentemente conservadoras.
Ahora
los arbitrajes son mayormente institucionales. Pueden ser ad hoc aquellos que
se deriven de un procedimiento de selección de menos de cinco millones de
soles. En el proyecto pueden ser ad hoc los arbitrajes cuya cuantía no supere
las diez UIT, esto es arbitrajes por montos iguales o menores a 49,500 soles.
Cambio de rasero que invita a los ávidos de sacarle la vuelta a la norma a
tasajear sus pretensiones para iniciar varios pequeños arbitrajes sin tener que
hacerlo en alguna institución arbitral reconocida por el OSCE. Para evitar esa
conducta maliciosa y hasta ilícita quizás sea mejor volver a la valla en
función del valor estimado o referencial del respectivo procedimiento de selección.
Los
arbitrajes institucionales se ventilan en el sistema vigente ante cualquier
centro aun cuando la quinta disposición complementaria final del Decreto
Legislativo 1444, modificatorio de la Ley 30225, señaló que la Presidencia del
Consejo de Ministros debía elegir a la autoridad que iba a determinar la forma
y que iba a acreditar a las instituciones arbitrales, mandato que
desafortunadamente nunca se cumplió y que ha permitido la multiplicación de centros
de arbitraje sin ningún control ni mayores exigencias, abriendo las puertas a
toda clase de abusos que desprestigian inmerecidamente a la institución.
De
prosperar la fórmula que plantea el Ejecutivo las instituciones arbitrales tendrán
que acreditarse ante el OSCE y solo ellas y los profesionales inscritos en sus
nóminas podrán desempeñarse como árbitros. Me temo que el Reglamento estará
inclinado a poner nuevos requisitos tanto para unos como para otros y eso sería
verdaderamente lamentable. Ojalá me equivoque. Tratar de descubrir algo nuevo
bajo el sol es una tentación siempre latente en cuestiones normativas. Pero no
hay que ceder a esa pretensión y hay que transitar por los caminos conocidos.
Personalmente
pienso que es acertada la exigencia actual de que el árbitro que eligen las
entidades sea del Registro o, mejor aún, de una lista de una institución
arbitral, lo que no está contemplado en la Ley 30225 pero que está en la propuesta
gubernamental. No me parece correcto que una entidad del Estado, que somos todos,
designe como árbitro a quien no tiene ninguna experiencia. Debe tener alguna y
un filtro para saber que la tiene es estar en algún registro.
Como
los contratistas son particulares y no tienen las mismas responsabilidades que
un servidor público, pienso que pueden designar a quien quieran como árbitro en
ejercicio de su libre voluntad que el arbitraje en general consagra y defiende.
Si no eligen bien muy probablemente tengan un mal arbitraje y un pésimo laudo.
Será su riesgo y será su dinero, su inversión y sus intereses los que pongan en
juego. No los de la sociedad.
El
proyecto no comparte este temperamento y postula que todos los árbitros
pertenezcan cuando menos a una nómina de una institución arbitral acreditada
ante el OSCE. Es una opción válida. La iniciativa pretende, se supone, que
todos los miembros del tribunal sean profesionales con experiencia. De acuerdo.
Eso garantiza o intenta garantizar un mejor resultado y que no haya malos
arbitrajes ni pésimos laudos.
La
condición está en que el OSCE considere como único requisito para arbitrar en
contrataciones del Estado, tener alguna experiencia arbitral. Quien no la tenga
y desee arbitrar probablemente tenga que esperar forjarla en controversias
privadas o de cuantías menores o acreditar alguna clase de conocimientos. Pero
debería ser ésta la excepción y no la regla porque de lo contrario se convierte
en una barrera que impide el acceso al arbitraje en contrataciones del Estado
de muchos profesionales que ya han ejercido esta función y tienen una amplia
trayectoria que podrían poner al servicio del país si es que no se les adiciona
más exigencias.
Si
el proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso avanza rápidamente pues una
buena salida de este enredo es incluir dentro de su texto la disposición que
proponemos, al iniciar esta nota, que permita mantener un número de árbitros en
el RNA que no es el óptimo pero es mejor que el actual, cuando menos hasta que
éste deje de operar lo que sucederá inexorablemente en cuanto entren en rigor
la nueva Ley, el nuevo Reglamento y alguna otra norma complementaria.
Si
eso ocurre, en buena hora. Pero no hay que abandonar la idea central que es
atraer cada vez a más profesionales serios y honestos con experiencia arbitral
al mundo de la resolución de los conflictos en contratación pública. No la de
ahuyentarlos.
Ricardo
Gandolfo Cortés
Muy interesante, pero si en el proyecto de ley solamente pueden arbitrar árbitros que esten en nómina de instituciones arbitrales, la " argolla" se trasladará a estas últimas. ¿Si el Estado somos todos por qué reforzar excusiones a indepedientes? Saludos cordiales.
ResponderEliminarGracias por su comentario aunque anónimo, interesante también. Si los árbitros van a pertenecer ya no al RNA sino a las nóminas de los centros acreditados, van a ser más y por lo tanto va a existir una mayor pluralidad. Creo que eso combate precisamente lo que usted denomina como la argolla.
EliminarMi opinión es que como el Estado somos todos, todos nos debemos preocupar de que los funcionarios públicos elijan como árbitros a profesionales con experiencia como los inscritos en los centros.
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