La intervención salvadora de la obra

 DE LUNES A LUNES

Según el artículo 204 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, la entidad puede de oficio o a solicitud de parte, intervenir económicamente la obra por caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación de los trabajos. Es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución de la obra sin llegar a resolver el contrato. La intervención no deja al contratista fuera del proceso o al margen de sus obligaciones aunque pierde el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo cuando la operación sea consecuencia de su propio incumplimiento. Si el contratista rechaza la intervención económica el contrato se resuelve.

La Directiva 013-2019-OSCE/CD, a la que el Reglamento le encarga disponer los detalles para la aplicación de este proceso, precisa que la entidad puede intervenir económicamente una obra en cinco casos muy puntuales. El primero, si el contratista no cumple, dentro del plazo de siete días previsto en el artículo 203.1 del Reglamento, con presentar el nuevo calendario acelerado de avance solicitado por el inspector o supervisor cuando el monto de la valorización acumulada ejecutada sea menor al ochenta por ciento del monto programado.

El segundo, si el monto de la valorización acumulada ejecutada es menor al ochenta por ciento del monto programado del nuevo calendario, conforme al numeral 203.5 que obliga al inspector o supervisor a anotar este hecho en el cuaderno de obra y a informarlo a la entidad, siempre que ésta considere que es más favorable la intervención que la resolución. Mi percepción es que en la gran mayoría de los casos siempre va a ser mejor intervenir que resolver porque intervenir salva el proceso y resolver lo trunca y obliga a intentar proseguir a través de uno nuevo.

El tercero, si vencido el cincuenta por ciento del plazo establecido para la subsanación de las observaciones formuladas durante la recepción de la obra, el inspector o supervisor verifica que no se ha dado inicio a los trabajos correspondientes, salvo circunstancias justificadas debidamente acreditadas por el contratista, de conformidad con el acápite 208.12 del Reglamento, según el cual a partir del día siguiente de la respectiva notificación la entidad asume la subsanación con cargo a las valorizaciones pendientes de pago o de acuerdo al procedimiento que esta misma Directiva establezca.

El cuarto es por caso fortuito o fuerza mayor y el quinto por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a juicio de la entidad no permitan la terminación de los trabajos, como queda dicho. En este último supuesto, la entidad previamente debe requerir al contratista el cumplimiento de sus obligaciones mediante carta notarial otorgándole un plazo de quince días calendario. Si vencido este plazo el incumplimiento continúa la entidad puede intervenir económicamente la obra.

Si la intervención es solicitada por el contratista debe hacerlo a través de su representante legal en la Unidad de Trámite Documentario de la entidad consignando el nombre del responsable del manejo de la cuenta mancomunada que se abrirá para hacerla efectiva.

La decisión se formaliza mediante una resolución emitida por un funcionario del mismo o superior nivel jerárquico de aquel que suscribió el contrato, en un plazo no mayor de quince días hábiles desde que queda habilitado el proceso, previo informe técnico emitido por el área usuaria e informe legal, consignando el saldo de obra por ejecutar, el monto de las valorizaciones aprobadas pendientes de pago y los nombres del interventor designado por la entidad.

La resolución se notifica al contratista en un plazo no mayor de tres días hábiles. Si no ha sido solicitada por éste, tiene el mismo plazo para aceptar o rechazar la intervención. Si la acepta debe precisar el nombre del responsable del manejo de la cuenta mancomunada. Si la rechaza, el contrato se resuelve por incumplimiento mediante carta notarial. Es otra alternativa que pretende sancionar al incumplido pero que también perjudica a los beneficiarios finales de la prestación. La resolución debería ser la última opción cuando no haya absolutamente ninguna posibilidad de intervenir o salvar el proceso de cualquier otra forma.

Si no se pronuncia el contratista, la entidad puede resolver el contrato –está bien que sea una cuestión facultativa y no compulsiva– y puede encargar a alguno de los postores que participaron en el procedimiento de selección que le dio origen para que continúen con las prestaciones pendientes si es que existe la necesidad urgente de no detenerlas. De lo contrario, los invita a que en un plazo máximo de cinco días manifiesten su intención de proseguir con las obras. De presentarse más de uno –optimista la norma–, la entidad contrata a aquel que hubiere ocupado una mejor posición en el respectivo orden de prelación.

Si el contratista acepta la intervención, la entidad solicita a la Dirección del Tesoro Público la apertura de la cuenta corriente mancomunada en un plazo no mayor de tres días hábiles. Los fondos de esa cuenta están constituidos por las valorizaciones aprobadas pendientes de pago, aquellos que provengan de las valorizaciones de avance de obra aprobadas y de cualquier otro concepto que se generen con posterioridad y el saldo de los adelantos directos pendientes de amortizar a la fecha de la última valorización.

En la Directiva 001-2003-CONSUCODE/PRE que antecedió a la vigente se decía que, en lugar del saldo de los adelantos, formaban parte de la cuenta mancomunada los aportes en efectivo por parte del contratista que permitan hacer viable la intervención, previa suscripción de una cláusula adicional que así lo establezca. En la cláusula adicional se fijaba un cronograma y se incluía expresamente el apercibimiento de que si el contratista no cumplía con su aporte habiendo sido requerido por la entidad en un plazo máximo de tres días calendario, podía cancelarse la intervención y procederse a la resolución del contrato. No podía resolverse el contrato sin embargo, si es que no se suscribía la cláusula adicional. Menos aún exigirle al contratista que consigne importes que no se había comprometido formalmente a transferir a la cuenta.

Del fondo constituido se pagan la mano de obra, materiales, transporte, arrendamiento de maquinaria y equipos, subcontratistas, locadores de servicios, impuestos, gastos generales variables y todos aquellos que estén relacionados con la ejecución, quedando a favor del contratista el saldo que hubiere luego de la liquidación de la obra. La intervención económica es una manera de salvar la obra, evitar que se trabe o paralice.

Ricardo Gandolfo Cortés

PLAZOS CONTRADICTORIOS PARA EL TRÁMITE DE LAS LIQUIDACIONES

El artículo 209 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que, en materia de ejecución de obras, el contratista presenta la liquidación debidamente sustentada, dentro del plazo de sesenta días o el equivalente a un décimo del plazo de duración, el que resulte mayor, contado desde el día siguiente de la recepción, de consentida la resolución o de consentida y resuelta la última controversia. Dentro de un plazo idéntico, el inspector o supervisor le entrega a la entidad sus propios cálculos excluyendo aquellos que están en controversia. Dentro de otro plazo de sesenta días de recibida la liquidación formulada por el contratista, la entidad se pronuncia con cálculos detallados, aprobando, observando o elaborando otra, notificando al contratista para que éste se pronuncie dentro de los siguientes quince días.

Si el contratista no presenta la liquidación en el plazo previsto, la entidad le ordena al supervisor o inspector elaborar una liquidación sustentada en idéntico plazo, cuyos gastos serán de cargo del contratista. Una vez notificada, el contratista tiene otros quince días para pronunciarse. La liquidación queda consentida o aprobada cuando practicada por una parte no es observada por la otra dentro del plazo establecido. Si una observa la liquidación presentada por la otra, ésta se pronuncia dentro de los quince días de haber recibido la observación. Si no lo hace, se considera aprobada o consentida con las observaciones formuladas.

Si una parte no acoge las observaciones formuladas por la otra, aquella lo manifiesta por escrito dentro del plazo de quince días. La parte que no las acoge solicita, dentro del plazo de treinta días previsto en la Ley, la conciliación o el arbitraje. Si no lo hace y vence este último plazo, se considera consentida o aprobada la liquidación con las observaciones formuladas.

El artículo 170 del mismo Reglamento estipula que, en materia de consultoría de obra, actividad que comprende la elaboración del expediente técnico y la supervisión de la ejecución, el contratista presenta a la entidad la liquidación dentro de los quince días de haberse otorgado la conformidad de la última prestación o de haberse consentido la resolución del contrato. Exactamente la cuarta parte del tiempo previsto para el caso de la liquidación de la obra.

La entidad, a su turno, tiene treinta días para pronunciarse sobre esa liquidación. Exactamente la mitad del tiempo previsto para el caso de la liquidación de la obra. Lo que es peor: la entidad tiene treinta días para pronunciarse sobre la liquidación que presenta el contratista. Y el contratista para elaborarla tiene quince días. Esto es, quien la elabora tiene la mitad del plazo que tiene quien la revisa. Absolutamente ilógico.

Si la entidad observa, el contratista se pronuncia dentro de los siguientes cinco días. O sea, la entidad tiene treinta días para observar y el contratista cinco días para levantar las observaciones. No hay proporción. Si el contratista no se pronuncia en sus escasos cinco días se tiene por consentida la liquidación con las observaciones formuladas por la entidad.

Si el contratista no presenta la liquidación dentro del plazo de quince días que tiene para ello, la entidad la efectúa y notifica dentro de los siguientes quince días. Exactamente el mismo plazo, a costa del contratista. Si éste luego no se pronuncia dentro de los cinco días de notificado, la liquidación queda consentida. Si el contratista observa la liquidación en sus escasos cinco días que tiene para ello, la entidad se pronuncia y notifica su pronunciamiento dentro de otros quince días. Exactamente el triple del plazo que tiene el contratista para observar, lo tiene la entidad para pronunciarse sobre esas observaciones. Si pese al amplio plazo la entidad no se pronuncia, se tiene aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por el contratista.

Si la entidad no acoge las observaciones lo manifiesta por escrito y solicita dentro del plazo de treinta días previsto en la Ley, la conciliación o el arbitraje. Si vence este último plazo y no inicia su reclamación se tiene aprobada la liquidación con las observaciones no cuestionadas.

Queda claro que el trámite de la liquidación de un contrato de ejecución de obra difiere de un contrato de consultoría de obra. Los plazos no son los mismos. Es posible que no tengan que ser los mismos pero las proporciones entre los plazos para el contratista respecto de los plazos para la entidad no son congruentes. Es más, no guardad un sentido lógico.

Hay que corregirlos.