Verificación de documentos del ganador de la buena pro

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 107-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto las consultas formuladas por la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Ica respecto de los documentos presentados por el postor adjudicatario de la buena pro.

En primer término, la entidad pregunta si cabe la aplicación del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444 para los efectos de corregir alguna información equivocada presentada de manera involuntaria en el marco de un procedimiento de selección que se encuentra no solo con la buena pro consentida sino con el contrato suscrito.

La respuesta ratifica que los procesos se llevan a cabo de conformidad con la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y las directivas que emite el OSCE, según lo que establece la primera disposición complementaria final de la propia Ley 30225, que destaca además que tales normas prevalecen sobre aquellas del procedimiento administrativo general, de derecho público y de derecho privado que le sean aplicables.

El artículo 2 de la Ley agrega que los procesos se desarrollan con fundamento en los principios que rigen las contrataciones del Estado sin perjuicio de otros principios generales del derecho público que puedan corresponder y que rigen de manera supletoria. Entre estos principios sobresalen los de “presunción de veracidad” y “privilegio de controles posteriores”, regulados en el numeral 1.17 del TUO de la LPAG, aprobado mediante Decreto Supremo 004-2019-JUS, en cuya virtud se presume que los documentos y declaraciones formulados en la forma que esta Ley prescribe, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, presunción que sin embargo admite prueba en contrario; así como en el numeral 1.16 de la misma Ley 27444 que le reserva a la autoridad administrativa el derecho de comprobar la veracidad de la información que se le presenta y aplicar las sanciones pertinentes de ser el caso.

El Reglamento actual acota, en el artículo 60.1, que durante el desarrollo de las etapas de admisión, precalificación, evaluación y calificación, la entidad puede solicitar a cualquier postor que subsane o corrija algún error material o formal que se advierta en los documentos presentados siempre que no alteren el contenido esencial de la oferta. Una vez consentida la buena pro realiza la inmediata verificación de la propuesta del postor ganador lo que implica, según el pronunciamiento, el ejercicio de la prerrogativa que tiene la autoridad para comprobar la veracidad de la información proporcionada en atención a los principios de “privilegio de controles posteriores” y de legalidad, según el cual debe actuar “con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le están atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”, cautelando el interés público que persigue la normativa.

Para el artículo 60.2 del Reglamento vigente son subsanables, entre otros, la omisión de determinada información que debe presentarse en formatos y declaraciones juradas, distintas del plazo parcial o total, del precio o de la oferta económica que se formula; la nomenclatura del procedimiento de selección y la falta de foliatura o de la firma del postor o su representante; la legalización notarial de alguna firma siempre que el contenido del documento que se ingrese con la certificación coincida con aquel que obra en la oferta; la traducción siempre que el documento que se traduce forme parte de la propuesta; las fechas de emisión o las denominaciones de las constancias emitidas por las entidades públicas; la información contenida en uno o varios documentos solo en los casos en los que las circunstancias materia de acreditación preexistieran al momento de la presentación de las ofertas; los errores u omisiones detectados en documentos emitidos por entidades públicas o por un privado ejerciendo función pública y la falta de presentación de documentos emitidos por alguna entidad pública o un privado ejerciendo función pública.

Respecto de los dos últimos supuestos, el artículo 60.3 del Reglamento advierte que son subsanables siempre que tales documentos –autorizaciones, permisos, títulos, constancias, certificaciones, acreditaciones de inscripción en determinado registro y otros de naturaleza análoga– hayan sido expedidos con anterioridad a la fecha establecida para la presentación de ofertas. En el documento que contiene el precio u oferta económica puede subsanarse la rúbrica y la foliación, como queda dicho, pero la falta de firma en la oferta económica no es subsanable, según el artículo 60.4 que además aclara que en caso de divergencia entre el precio cotizado en número y en letras, prevalecen este último.

En los sistemas de contratación a precios unitarios o tarifas, cuando se advierta errores aritméticos, corresponde corregirlos al órgano a cargo del procedimiento debiendo constar dicha rectificación en el acta respectiva, dejándose en claro que ello no implica, ni puede implicar, la variación de los precios unitarios o tarifas ofertados, puntualiza el mismo numeral 60.4.

Cuando se requiera una subsanación, acota el 60.5, la oferta continúa vigente para todo efecto, a condición de que se proceda dentro del plazo otorgado que no podrá exceder de tres días hábiles, subrayándose que el trámite se realiza a través de la plataforma del SEACE.

El Reglamento también estipula, en el artículo 61.1, que durante la revisión de las ofertas no se informa sobre el análisis, subsanación y evaluación hasta que se haya publicado la adjudicación de la buena pro. Una vez que ello ocurre, según el acápite 61.2, el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, está en la obligación de permitir el acceso al expediente de contratación de los participantes y postores, a más tardar dentro del día siguiente de haberse solicitado por escrito. No se permite el acceso a la información calificada como secreta, confidencial o reservada por la normativa de la materia.

El inciso 61.3 concluye señalando que una vez otorgada la buena pro no se da a conocer las ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados y revisados por el comité de selección o por el órgano encargado de las contrataciones, en el entendido de que ello podría generar diversas denuncias y reclamaciones que no correspondería ser atendidas en estas instancias.

La segunda consulta de EMAPICASA inquiere, precisamente, si se debió permitir la subsanación o corrección del algún error material o formal que no altere el contenido esencial de la oferta, refiriéndose a un presunto procedimiento de selección que sin embargo no identifica. La Dirección Técnico Normativa, como es previsible, reitera que las consultas que absuelve están referidas al sentido y alcance de la legislación especial, ¨sin hacer alusión a asuntos concretos o casos específicos¨, razón por la que no puede determinar si una entidad debió aplicar determinado dispositivo porque ello excedería las atribuciones que se le han conferido.

Ello, no le impide confirmar que el Reglamento permite la subsanación de errores materiales o formales que se adviertan en los documentos presentados por el postor, durante ciertas etapas del procedimiento de selección, en tanto no se altere el contenido esencial de la oferta con la corrección de tales equivocaciones.

En tercer lugar, la entidad pregunta si debería declarar la nulidad del otorgamiento de la buena pro en el caso de comprobarse la inexactitud o falsedad en las declaraciones, informaciones o documentación presentada. La DTN apunta que después de consentida la buena pro la entidad debe verificar los documentos presentados por el postor ganador en atención a las facultades conferidas con la Ley y conforme al principio de legalidad que debe regir su acción.

A este respecto es pertinente recordar que según el artículo 64 del Reglamento vigente, cuando se hayan presentado dos o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los ocho días hábiles de notificado el otorgamiento, sin que los postores hayan interpuesto apelación alguna, salvo el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, procedimientos en los que el plazo es de cinco días. En subasta inversa también son cinco días a no ser que su valor estimado corresponda a una licitación o concurso, en cuyo caso también son ocho días hábiles. Si sólo hay una oferta, el consentimiento se produce el mismo día de la notificación. El consentimiento de la buena pro es publicado en el SEACE al día siguiente de producido. Acto seguido, el comité de selección o el órgano encargado remite el expediente a quien corresponda y se procede a formalizar el contrato.

El artículo 64.6 confía en el órgano encargado, o en aquél al que se hubiese designado para estos propósitos, la verificación de la oferta presentada por el postor ganador. En el caso de comprobarse alguna inexactitud o falsedad en las declaraciones, informaciones o documentación que forma parte de la propuesta, la entidad declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, dependiendo del estado en que se encuentre el proceso. Adicionalmente, comunica al Tribunal de Contrataciones del Estado para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.

El OSCE manifiesta que de acuerdo a los reiterados pronunciamientos de su Tribunal, entre los que cita las Resoluciones 1691-2017-TCE-S3 y 524-2017-TCE-S2, un documento es falso cuando no ha sido expedido por el supuesto emisor o cuando no fue firmado por su supuesto suscriptor. También es falso aquel documento que, siendo válidamente expedido, hay sido adulterado en su contenido. Información inexacta, a su turno, es aquella que supone un contenido que no es concordante o congruente con la realidad.

Si al realizar la verificación dispuesta por el Reglamento, la entidad verifica que la documentación presentada por el postor ganador de la buena pro no califica como falsa o inexacta, no cabría la declaración de nulidad de oficio ni la comunicación al Tribunal y al Ministerio Público pues no se habría cometido ninguna infracción ni perpetrado ningún delito que pudiera original la necesidad de proceder de esa manera.

En conclusión, la entidad puede pedir la subsanación de determinados documentos que no alteren la propuesta durante el procedimiento de selección. Una vez consentida la buena pro debe comprobar la autenticidad de los documentos presentados por el ganador cautelando el interés público que persigue la normativa. Si determina que alguno de ellos es falso o inexacto debe declarar la nulidad de la buena pro o del contrato si ya estuviese firmado y comunicar al Tribunal y al Ministerio Público. Obviamente, si determina que la documentación presentada no califica como falsa o inexacta no debe hacer ninguna denuncia ni ninguna comunicación.

EL EDITOR

Recurso de anulación y falta de motivación

DE LUNES A LUNES

“Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación” advierte solemnemente la primera línea del inciso 1 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071. Acto seguido refuerza su categórica precisión indicando que “este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.”

El inciso 2 del mismo artículo anota que “el recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.” Hay, por consiguiente, un expreso impedimento legal para examinar lo resuelto por los árbitros y para evaluar la fundamentación de sus decisiones que aparecen transcritas en el laudo que debería poner fin al conflicto.

La práctica, sin embargo, ha puesto en evidencia que estas disposiciones no se cumplen fundamentalmente porque las partes han convertido al recurso de anulación en un recurso de apelación a través del cual pretenden un nuevo examen del caso y un nuevo pronunciamiento esta vez en sede judicial. Si no lo logran, intentan que la Corte deje sin efecto el laudo total o parcialmente y disponga que el tribunal vuelva a pronunciarse sobre todas o algunas de las pretensiones cuestionadas.

El inciso 1.b) del artículo 63 contribuye a esa distorsión normativa cuando admite como causal de anulación que alguna de las partes no haya podido por cualquier razón “hacer valer sus derechos”, hecho tan subjetivo que no se compara con aquel otro, claramente objetivo, que se configura cuando “una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales” y que está igualmente comprendido en el mismo apartado. Esto último es muy fácil de comprobar con los respectivos cargos que obran en el expediente. Lo otro, en cambio, se presta a diversas interpretaciones.

También coadyuva en ese propósito, sin quererlo naturalmente, el inciso 1 del artículo 56 de la misma Ley de Arbitraje que al ocuparse del contenido del laudo, estipula, nuevamente en su primera línea, que éste “deberá ser motivado.” ¿Cómo puede juzgar la Corte si un laudo está motivado o no, sin calificar la motivación o sin ingresar al meollo del tema? ¿Tiene que limitarse a verificar que exista alguna? Las causales de anulación por falta de motivación, motivación insuficiente, motivación defectuosa, motivación incongruente, motivación aparente y tantas otras que se les puede ocurrir a los actores con alguna imaginación sólo sirven para aprovecharse de los vericuetos que la ley franquea con el objeto de sorprender al Poder Judicial con una articulación que solo pretende dilatar el proceso y lograr en esta sede lo que no se pudo alcanzar en el arbitraje. Por fortuna, las Salas de la Corte Superior no se dejan engatusar y distinguen muy bien entre una y otra alternativa.

El Tribunal Constitucional ha confirmado, en reiteradas jurisprudencias, que la Constitución no exige una determinada extensión de la motivación. Aunque no se crea, existen recursos que se sustentan en el tamaño de la motivación. En múltiples sentencias se reitera que basta que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, admitiendo que la motivación puede ser breve. Suele olvidarse, empero, que la Constitución se refiere a las “resoluciones judiciales”, subrayando que deben tener “motivación escrita […] en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustenten.” Así lo consigna en el inciso 5 del artículo 139 relativo a los principios y derechos de la función jurisdiccional, el mismo artículo que en su inciso 1 al consagrar la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, admite sólo dos excepciones: la jurisdicción militar y la jurisdicción arbitral, con lo que esta última adquiere un reconocimiento constitucional incontrastable.

Es verdad que el propio artículo 56 de la Ley de Arbitraje prevé que si las partes hubieren convenido algo distinto, en materia de motivación, o si “se trata de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 50”, puede no motivarse. El artículo 50 establece, en un primer inciso, que “si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que resuelva la controversia en forma total o parcial, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones con respecto a los extremos acordados y, si ambas partes lo solicitan y el tribunal arbitral no aprecia motivo para oponerse, hará constar este acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes sin necesidad de motivación, teniendo dicho laudo la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo de la controversia.” Un segundo inciso puntualiza, como no podía ser de otra forma, que “las actuaciones continuarán respecto de los extremos de la controversia que no hayan sido objeto de acuerdo.”

Queda evidente que las partes pueden pactar que no haya motivación en un laudo arbitral. Es un precepto que puede parecer impropio pero que en realidad devuelve el arbitraje al lugar que le corresponde toda vez que a diferencia de la jurisdicción ordinaria, en la que las partes no pueden elegir a sus jueces y que éstos no son especialistas en las materias en disputa, en la jurisdicción arbitral las partes eligen a sus jueces y por lo general prefieren a quienes tienen un amplio dominio de las disciplinas en conflicto para que entiendan más rápidamente el problema y puedan darle una solución eficaz. De por medio hay aquí, por encima de todo, un factor de confianza que refuerza la opción de aceptar lo que se decida sin necesidad de hurgar en las razones que la sustenten.

Insistir en exigirle al arbitraje cada vez más obligaciones conduce a la sobrerregulación del régimen que es justamente lo que se quiere evitar al optar por este medio alternativo de solución de disputas, alternativo, se entiende, al de la jurisidicción ordinaria que se carecteriza precisamente por una regulación muy puntual en resguardo de las garantías que demandan los justiciables.

Personalmente he planteado que se invierta el sentido del texto del artículo 56 a efectos de que se exija motivación sólo en aquellos casos en los que las partes expresamente así lo hubieren convenido. Para devolverle al arbitraje a sus orígenes y para reforzar las garantías que inspira una elección sabia de árbitros. En circunstancias en que todo se cuestiona –muchas veces con fundadas razones– regresar a los tiempos aurorales es un buen ejercicio y un mejor consejo. Cuando el árbitro se encuentra solo frente a su conciencia, sin necesidad de explicar los motivos por los que arriba a una determinada decisión, con frecuencia es más acertado.

Una primera consecuencia de una reforma como la propuesta sería la inmediata y radical disminución de los recursos de anulación habida cuenta de que la gran mayoría de ellos se presentan por causales diversas pero vinculadas todas ellas a la motivación del laudo. La carga de las Cortes bajaría ostensiblemente y los jueces podrían abocarse a administrar justicia en aquellos casos en que realmente se necesitan sus decisiones.

Hace unos días tuve ocasión de informar en una audiencia convocada a propósito de una anulación de laudo y pude comprobar que en efecto este recurso se emplea en la mayoría de las veces como una apelación encubierta. Lo lamentable es que quien hace uso de la palabra en representación de la parte que no ha solicitado la anulación se encuentra en la necesidad de defender un laudo que por lo general tampoco le ha concedido todo lo que ha demandado y que en ocasiones también hubiera querido impugnar en procura de aquello que le negó.

En adición a lo expuesto uno tiene que terminar exponiendo ante la Corte aspectos centrales del fondo de la disputa porque si no los aborda puede quedar en el ánimo del colegiado la sensación de que la parte se esconde en el precepto que impide entrar a los detalles y que eventualmente carece de fundamento su posición en ese terreno. El abogado, en tales circunstancias, se encuentra en la necesidad de destacar que no hay razones para el recurso pero que sin perjuicio de eso resulta pertinente aclarar los conceptos vertidos por el recurrente, al que se identifica como demandante, a fin de evitar cualquier mal entendido.

Los árbitros cuyo laudo es puesto en tela de juicio no aparecen ni por asomo. Ello, no obstante, las causales de anulación básicamente tienen relación con el proceso mismo que ellos controlan, habida cuenta de que proceden, según el artículo 63, por la falta de un convenio arbitral, por no haber hecho alguna notificación, porque la composición del tribunal no se ha ajustado al acuerdo de las partes o a lo señalado en el reglamento aplicable, por haberse resuelto sobre materias no sometidas al proceso o que de acuerdo a ley no son susceptibles de arbitrarse o por haberse emitido fuera de plazo.

Todas ellas pueden ser atribuidas al tribunal arbitral, a su secretaría o al centro de arbitraje si es que hubiere alguno. De lo contrario, podrían ser verificadas por los árbitros. De manera que ellos deberían ser los principales interesados en defender el laudo que han expedido. De ordinario, empero, ni los llaman. Apenas les notifican para que hagan llegar los actuados cuando no está de por medio una institución arbitral que los sustituye en estos menesteres. Pero de allí, nada más. Ni siquiera son notificados con la resolución que emite la Sala. Salvo que tenga algún éxito la articulación y tengan que retrotraer el arbitraje a alguna etapa y retomar el proceso.

Los árbitros suelen ser renuentes a participar en el trámite del recurso de anulación y se limitan a esperar lo que resuelvan los jueces superiores. Es más, he conocido casos en que ni siquiera los dejan presentar escritos aduciendo que no son partes en ese proceso. En los arbitrajes ad hoc cuando se me ha solicitado que envíe a la Corte el expediente me he preocupado de acompañarlo con un escrito explicativo por lo menos para que los vocales tengan a la vista la opinión de quienes emitieron el laudo. Pero esa es mi experiencia personal. No hay nada legislado sobre el particular. Creo que se debería regular este asunto siquiera para que el tribunal haga saber sus impresiones respecto del recurso interpuesto. Entre tanto, no es mala idea ensayar la supresión de la motivación obligatoria o empezar a pactar para que se expidan laudos sin motivación.

EL EDITOR

Resucitan proyecto de ley contra las adendas

DE LUNES A LUNES

Hace unos días vi por la televisión un reportaje que promovía el Proyecto de Ley 1380/2016-CR que fue presentado al Congreso de la República el 12 de mayo de 2017 pero que al parecer ha resucitado. Su autor es el congresista Edwin Vergara Pinto y se autodenomina Ley Adenda 20. Tiene por finalidad incorporar cláusulas anticorrupción y perfeccionar el marco legal de los contratos de las asociaciones público-privadas y de concesiones de obras de infraestructura y de servicios a efectos de que sus costos en principio no excedan del veinte por ciento del valor originalmente pactado entre el contratista o el concesionario y la entidad del Estado.

La iniciativa incorpora el numeral 12.3 al Decreto Legislativo 1224, Ley Marco de la Promoción de la Inversión Privada, con el propósito de que antes de la suscripción de los contratos, tanto contratistas como concesionarios declaren bajo juramento que no se encuentran involucrados en procedimientos administrativos sancionadores o en procesos penales ni que tienen sentencias condenatorias, consentidas o ejecutoriadas por delitos de lavado de activos o contra la administración pública. No distingue entre estar involucrado en un proceso y estar condenado con lo que arrasa con la presunción de inocencia y el derecho a la doble instancia que mantiene a uno inocente hasta que la sentencia impuesta sea confirmada, alternativa que puede incentivar denuncias destinadas a marginar de licitaciones y concursos a aquellos con los que no se quiere competir o con los que no se quiere contratar.

La declaración se extiende a los representantes legales, directores, gerentes, socios y accionistas con participaciones superiores al cinco por ciento del capital de la empresa, bajo apercibimiento de resolverse el contrato por incurrir en falsedad o por involucrarse en alguno de las causales durante su ejecución, sin perjuicio de las acciones penales y civiles a que hubiere lugar.

La resolución del contrato también procede para el caso de las empresas vinculadas, consorciadas o en asociación cuando el porcentaje de acciones o participaciones sea superior al cinco por ciento del capital de la empresa, cuando incurran en alguna de las situaciones descritas.

La propuesta legislativa modifica igualmente el artículo 22 del mismo Decreto Legislativo a efectos de que excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria la entidad pueda aprobar adendas al contrato hasta por el veinte por ciento del valor original, bajo responsabilidad de su titular, salvo casos debidamente justificados como situaciones imprevisibles posteriores, desastres naturales, ampliación o mejoramiento del proyecto o por causa de retraso imputable al Estado, siempre que se cuente previamente en todos estos casos con un informe favorable de la Contraloría General de la República.

El documento agrega que ninguna modificación contractual implicará la transferencia de riesgos del inversionista al Estado en una proporción que exceda del cincuenta por ciento del costo económico y financiero del proyecto, dejando entrever la posibilidad de que puedan admitirse adicionales hasta ese segundo límite. Las adendas, en ese contexto, deberán estar sustentadas en un análisis costo-beneficio, en su rentabilidad social y en atender aspectos relacionados con la protección del medio ambiente, de ser el caso.

Según la definición del propio Decreto Legislativo 1224, las asociaciones público-privadas son modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología y en las que se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener la infraestructura pública o proveer servicios públicos bajo los mecanismos contractuales permitidos por el marco legal vigente y que se originan por una iniciativa que puede ser estatal o privada.

Como una de las características de esta clase de contratos es que son de largo plazo, los riesgos se trasladan a la parte que tiene mayor capacidad para administrarlos en razón de que es la que desarrolla el proyecto lo que coadyuva a reducir y cerrar brechas de infraestructura en materia de agua y saneamiento, comunicaciones, energía, educación, salud, transportes, puertos, aeropuertos, carreteras y ferrocarriles.

Las limitaciones que incorpora el documento han sido exportadas de la Ley de Contrataciones del Estado que faculta a la propia entidad a aprobar adicionales hasta por el quince por ciento del monto original, con cargo a autorizar un segundo tramo hasta el cincuenta por ciento de ese mismo monto previa opinión favorable de la Contraloría General de la República. El congresista Vergara ha elevado el quince a veinte y el cincuenta lo ha mantenido, aunque no está claro si se puede llegar a este último límite. Tampoco ha sido preciso en lo que respecta a la participación del más alto órgano de control, al que podría interpretarse que involucra desde el primer tramo, lo que incrementa innecesariamente su carga procesal y desconoce el rol que les corresponde a los inspectores o supervisores y a la propia entidad en la atención de esta clase de asuntos.

Lo que no ha considerado el proyecto de ley es que en materia de contratación pública, como no hay transferencia de riesgos, la norma estima pertinente poner ciertos candados que pueden terminar perjudicando la correcta ejecución de la inversión en el entendido de que una vez llegado al tope no hay forma de superarlo y lo único que queda es resolver el contrato y despedir al contratista, lo que sin ninguna duda crea un nuevo problema.

Hay ocasiones en que debe resolverse un contrato y paralizarse una obra sólo porque el contratista ha acumulado en adicionales una suma equivalente a una milésima más del cincuenta por ciento del monto original. Parece absurdo que por una cifra tan diminuta se tenga que suspender la construcción de una infraestructura que muy probablemente es indispensable para el desarrollo nacional o regional. Esa restricción puede ser un incentivo perverso para que contratistas y entidades traten de soslayar algunos aspectos importantes del diseño que implican un incremento de los costos con tal de no superar esa barrera y terminar poniendo en riesgo la obra, en el entendido –posiblemente injusto– de que gestionar la aprobación de la CGR toma demasiado tiempo y dilata todavía más la ejecución.

En materia de asociación público-privadas y en materia de concesiones, como hay transferencia de riesgos, no debería haber candados y exigir que las aprobaciones de la Contraloría General de la República se emitan desde que se supera el quince por ciento del monto original y sin ningún límite. La entidad asumirá los adicionales que efectivamente no puedan imputársele al privado y el concesionario asumirá todos aquellos que él debió prever.

Lo que queda por aclarar es que los adicionales son indispensables para ajustar las obras a sus reales necesidades. Es casi imposible que una construcción carezca de adicionales. La razón es muy simple: Quien hace el diseño siempre minimiza costos. Trata de ahorrar, que el presupuesto –que es el conjunto de supuestos previos, como se sabe– no se desborde. En ese propósito, cuida la inversión de su cliente e intenta lograr la cuadratura del círculo, esto es, alcanzar los mejores resultados a los precios menos onerosos. En ese afán, coloca la menor cantidad de fierro, cemento y demás materiales en el proyecto, recorta lo más que puede el número de personal y las horas de maquinarias y equipos. Todo ello, hasta donde sea posible en la idea de que el terreno se va a comportar de determinada manera.

La hora de la verdad viene luego cuando se empieza la ejecución. Allí se verificará lo que en efecto requiere la obra y se agregará lo que necesita y se retirará lo que no necesita. Así nacen los presupuestos adicionales y los presupuestos deductivos. Como el diseñador ha protegido el bolsillo de su cliente de ordinario el ajuste es hacia arriba, la inversión crece y se sitúa en su real dimensión. No es un demérito para el proyectista. Hay ocasiones en que la realidad de los hechos confirma sus cálculos y se ratifica la importancia de ser prudentes en el diseño. Pero son las menos.

Es cierto que hay algunas empresas que inventan adicionales allí donde no se necesitan y lo hacen en contubernio con otros malos funcionarios que permiten que ello ocurra. Sin embargo, no es fácil, porque hay que reunir una cadena de aprobaciones, comprometer a muchos profesionales y crear situaciones irreales que pueden detectarse y denunciarse rápidamente. Además, como queda dicho, a partir del quince por ciento del monto de la obra, todo adicional tiene que ser previamente aprobado por la Contraloría General de la República que, hasta donde se sabe, no se presta a apañar estos ilícitos y, más bien, suele ser muy estricta.

Ello, no obstante, como lo hemos dicho en otras oportunidades, la existencia de adicionales no es un hecho inusual en las obras. Todo lo contrario, es lo habitual. Y no es habitual en contrataciones públicas por alguna mala práctica, sino en resguardo de los intereses del Estado y de sus inversiones. No habría adicionales si es que éstos vendrían ya incorporados en el presupuesto de partida elevando considerablemente sus requerimientos de materiales, equipos y personal para que en ningún momento sea necesario incrementarlos. Eso, sin embargo, como es obvio, terminaría encareciendo injustamente las obras y de eso tampoco se trata.

EL EDITOR

Se vienen las ofertas electrónicas

Mediante el Comunicado 005-2019-OSCE, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha puesto en conocimiento de las entidades que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la Ley 30225 y de sus proveedores que la presentación y subsanación de ofertas en las licitaciones y concursos públicos que se convoquen a partir del jueves 27 de junio deberá hacerse obligatoriamente de manera electrónica a través del SEACE.

Para alcanzar este objetivo se ha procedido en aplicación de las disposiciones complementarias transitorias sexta y sétima del Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, que prevén la implementación progresiva de ambos mecanismos.

Con el propósito de contribuir a su adecuada utilización se ha puesto a disposición de los usuarios la Directiva 001-2019-OSCE/CD, modificada por la Resolución 111-2019-OSCE/PRE, que aprueba las bases y solicitudes de expresión de interés estándar que entran en vigencia en la señalada fecha así como los manuales, los videos explicativos y el documento que explica cómo usar las nuevas funcionalidades.

Documento aparentemente falso con información correcta

DE LUNES A LUNES

Según el inciso j) del artículo 50.1 de la vigente Ley 30225, presentar documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores, al OSCE o a la Central de Compras Públicas es una infracción que acarrea la más alta sanción, esto es, la inhabilitación no menor de treinta y seis ni mayor de sesenta meses. Durante ese periodo el proveedor o los profesionales residentes o supervisores –incorporados por el Decreto Legislativo 1444 a este ámbito– no pueden participar en procedimientos de selección o para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco ni contratar con el Estado.

Si se reincide en los siguientes cuatro años en la misma infracción, la inhabilitación se torna definitiva y el sancionado quedará privado de los indicados derechos en forma permanente. También se aplica la misma pena a aquellos proveedores a los que en un mismo periodo de cuatro años se les hubiere impuesto más de dos sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis meses. En la actualidad la plataforma del RNP reporta 591 proveedores sancionados con inhabilitación definitiva en el periodo 2014-2018. La mayoría es por documentación falsa o información inexacta, ilícitos que en el pasado estaban considerados como uno solo.

Sobre documentos falsos y adulterados, la Resolución 1957-2008-TC-S1 refiere entre sus fundamentos que la empresa adjudicataria de un proceso impugnado presentó copia de un contrato de prestación de servicios profesionales suscrito el 2 de enero de 2005, cuando esta misma empresa inició sus actividades recién el 1 de febrero del mismo año, evidenciándose que el documento era fraguado porque estaba celebrado cuando aún no existía la firma.

El colegiado estima que el error en las fechas no altera en ningún sentido los resultados de la evaluación efectuada por el comité especial que era acreditar más de tres años de experiencia para obtener 40 puntos. La resolución agrega que no se puede considerar que ha existido la intencionalidad de adulterar dicho documento, pues el postor pudo haberlo emitido con la información correcta y habría conducido a los mismos resultados, tal como se ha podido constatar, razón por la que no lo cataloga como documento con información inexacta o falsa y por consiguiente declara infundado este extremo de la apelación.

Altamente ilustrativo es la valoración de la intencionalidad y la conclusión de que de encontrarse un documento aparentemente fraguado que lleva al mismo resultado que otro válidamente emitido no habría motivo para declararlo falso. En otras palabras, podría admitirse que un documento con información exacta que podría estar fraguado no debería acarrear sanción alguna si se dispone de otro correctamente expedido cuyo contenido es el mismo. Menos aún si la invalidez del documento en cuestión no está demostrada fehacientemente. No se trata de proteger lo falso sino de salvaguardar la verdad material.

EL EDITOR

Concurso significa competencia

El artículo 51.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula que la entidad evalúa las ofertas que recibe de acuerdo a los factores establecidos en los documentos del procedimiento –comúnmente denominados bases– a efectos de determinar cuál es la mejor. En el caso de bienes y servicios en general en adición al precio puede evaluarse el plazo, los factores referidos a la sostenibilidad ambiental o social, las mejoras, la garantía comercial o de fábrica y otros factores que se consideren en las bases estándar que aprueba el OSCE. El acápite 51.2 se cierra advirtiendo que los factores señalados son objetivos.

Acto seguido, se dispone que para obras, además del precio, pueden incluirse factores referidos a la sostenibilidad ambiental o social y otros que se prevean en las respectivas bases estándar. No está considerado el plazo, las mejoras ni las garantías. El artículo 51.3 concluye subrayando que, en este caso también, todos los factores de evaluación son objetivos.

En cuanto a la consultoría en general y a la consultoría de obras, en adición al precio, el inciso 51.4 admite que se pueda solicitar al menos uno de un conjunto de factores entre los que se menciona la experiencia del postor en la especialidad, la metodología propuesta, el conocimiento del proyecto y la identificación de facilidades, dificultades y propuestas de solución, los factores relacionados a la sostenibilidad ambiental o social así como aquellos otros que se incorporen en las bases estándar. Tampoco están considerados el plazo, las mejoras ni las garantías. No se exige que los factores sean objetivos. No al menos en el texto mismo. Como contrapartida, sin embargo, está esa restricción que permite además del precio evaluar uno solo de los otros factores lo que es, sin ninguna duda, una limitación que impide una mejor selección de ofertas. No dice que se evalúe solo uno de estos factores pero deja abierta la posibilidad y ya se sabe lo que ocurre cuando una puerta no se cierra.

El artículo 51.5 hace una excepción en lo que concierne a la consultoría en general cuyas bases pueden incluir como factor de evaluación las calificaciones y experiencia del personal clave con formación, conocimiento y competencia –que debería extenderse a la consultoría de obras–, en tanto que el punto 51.6 agrega que para la selección de consultores individuales los factores de evaluación serán la experiencia en la especialidad, las calificaciones y la el resultado de una entrevista.

Las bases estándar para la convocatoria de licitaciones para la contratación de bienes introducen como nuevos factores de evaluación la protección social y el desarrollo humano, la certificación del sistema de gestión antisoborno (ISO 37001), la disponibilidad de servicios y repuestos y la capacitación del personal de la entidad. Tales factores exigen la presentación del certificado de “empresa segura, libre de violencia y discriminación contra la mujer” o la constancia de inscripción en el Registro de Empresas Promocionales para Personas con Discapacidad.

Igualmente exigen haber implementado el sistema de gestión antisoborno con la norma internacional o la norma técnica peruana equivalente cuyo certificado debe ser emitido por un organismo acreditado ante el INACAL u otro organismo que cuente con reconocimiento internacional y corresponder a la sede, filial u oficina a cargo de la prestación. Si se trata de consorcios todos sus integrantes deben tener estas acreditaciones.

Para los suministros se incluye, además de los factores ya mencionados, la certificación del sistema de gestión de responsabilidad social según el estándar SA 8000 sobre trabajo infantil, trabajo forzoso o bajo coacción, salud y seguridad, libertad de asociación y derecho a la negociación colectiva, discriminación, prácticas disciplinarias, horarios de trabajo y remuneración. Asimismo, el certificado azul emitido por la Autoridad Nacional del Agua que reconoce a las empresas hídricamente responsables. En cuanto a los servicios añade a lo dicho la certificación del sistema de gestión de la energía y el sistema de gestión de la calidad (ISO 9001).

Las bases estándar para la convocatoria de licitaciones para la ejecución de obras admiten la certificación del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, de la responsabilidad social, de gestión ambiental, responsabilidad hídrica, de la energía, de protección social y desarrollo humano, de integridad en la contratación pública (ISO 37001) y eventualmente de capacitación, este último factor solo bajo la modalidad llave en mano.

En consultoría en general y en consultoría de obras, como queda dicho, se puede incorporar en las bases la responsabilidad hídrica, de la energía, de protección social y desarrollo humano y de integridad, pero recordando siempre que la obligación es considerar al menos uno de estos factores entre los que se comprenden a los señalados en el propio Reglamento.

El artículo 52 consigna, entre el contenido mínimo de las ofertas, la carta compromiso del personal clave con firma legalizada pero solo para el caso de consultorías en general, en armonía con la excepción establecida en el artículo 51.5 que crea una diferencia arbitraria que impide evaluar a los profesionales que proponen los distintos postores para los casos de consultoría de obras que comprende la elaboración del expediente técnico y la supervisión de esta misma tarea así como de la ejecución de las mismas obras. La explicación, según se ha dicho, es porque los procesos demoran mucho y cuando se adjudican, el personal ya no está disponible para prestar el respectivo servicio. El hecho puede ser cierto pero no es exclusivo de la consultoría de obras sino que es aplicable a toda clase de concursos y licitaciones, razón por la que, si de eso se trata, debería extenderse.

No hay que olvidar que el artículo 76 de la Constitución Política del Perú consagra que las obras y la adquisición de suministros así como la adquisición o la enajenación de bienes con utilización de fondos o recursos públicos se hacen obligatoriamente por contrata y por licitación pública. A su turno, la contratación de servicios y proyectos, cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto, se hace por concurso público, según los procedimientos, las excepciones y las respectivas responsabilidades previstas en la ley.

Concurso significa competencia y no hay competencia posible allí donde no se exponen los equipos humanos que cada postor ofrece. Si no hay planteles la competencia desaparece o se reduce a una simple confrontación de recursos materiales o económicos y esa no es la idea.

Otra opción es dejar de exigir tanta documentación que termina encareciendo las prestaciones y concentrarse en la especialidad de cada postor, en su capacidad para desarrollar determinados encargos y en la posibilidad de cumplir con ellos en función de un conjunto de categorías acordes con las labores que se convocan.

Consecuencias del retraso injustificado en la ejecución de la obra

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 077-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto las consultas formuladas por la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Justicia, a través del Oficio 402-2019-JUS/OGAJ relativas, todas ellas, al retraso injustificado en la ejecución de la obra.

Lo primero que el señalado portafolio solicita que se le aclare es el momento en que se presenta esta figura del retraso injustificado. Una vez perfeccionado el contrato de obra el contratista se obliga a ejecutarla de conformidad con las especificaciones técnicas, planos y demás disposiciones aplicables. La entidad, a su vez, se obliga a pagarle la contraprestación correspondiente en la forma y en las oportunidades establecidas en el documento que las vincula. La situación ideal, por tanto, importa el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes. Ello, no obstante, no siempre es así. En ocasiones, alguna de las partes incumple sus obligaciones, parcial o totalmente, o puede encontrarse imposibilitada de honrarlas. Ante esa eventualidad, la normativa ha previsto diversas figuras jurídicas para cautelar el cabal cumplimiento de las prestaciones así como el interés público que subyace de la contratación de una obra. Dos de ellas son la intervención económica y la resolución del contrato.

Según el artículo 203 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, cuyo texto es equivalente al artículo 173 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, vigente hasta el 29 de enero de este año, cuando el monto de la valorización ejecutada a una fecha determinada es menor al ochenta por ciento de la valorización programada, por causas injustificadas, se configura el retraso y el inspector o supervisor le debe ordenar al contratista que presente, dentro de los siete días siguientes, un nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos, de modo que se garantice el cumplimiento del contrato dentro del plazo previsto, anotando tal hecho en el cuaderno de obra.

Esa exigencia se plantea cuando el contratista no alcanza los avances parciales conforme al calendario de avance de obra vigente que contempla la programación actualizada de los períodos de ejecución en armonía con las ampliaciones de plazo que se hubieren aprobado, configurándose de esta manera el retraso injustificado al que alude la segunda pregunta del Ministerio de Justicia. No tiene relación alguna con la ampliación de plazo, cuyas causales, procedimientos y efectos se encuentran regulados en otros artículos.

La siguiente inquietud de la entidad gira en torno a la posibilidad de que no le pueda requerir al contratista un calendario acelerado en el caso de que exista un arbitraje en curso en el que se discuten controversias derivadas de la ampliación de plazo.

Sobre el particular el pronunciamiento trae a colación el artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado que faculta al contratista a solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos o paralizaciones generados por circunstancias ajenas a su voluntad –aunque debió decir ajenas a su responsabilidad, porque el motivo puede ser independiente de su voluntad pero atribuible a él–, debidamente comprobadas y que obviamente lo modifiquen, “de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.” Este último extremo delega inobjetablemente en el Reglamento la tarea de regular este derecho.

En esa línea, el artículo 197 del Reglamento actual y el artículo 169 del anterior, estipulan que, siempre que se altere la ruta crítica, el contratista puede solicitar la ampliación de plazo en tres casos. Cuando se produzcan atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles a él; cuando sea necesario un plazo adicional para la ejecución de la prestación adicional de obra; y cuando sea necesario un plazo adicional para la ejecución de mayores metrados que no provengan de variaciones en el expediente técnico de obra en contratos a precios unitarios.

Cualquier controversia relacionada con las solicitudes de ampliación de plazo puede ser sometida a arbitraje, conciliación o junta de resolución de disputas, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha en que la entidad debió notificar su decisión o de la notificación de la denegatoria total o parcial del pedido formulado, según lo dispuesto en el artículo 198.8 del Reglamento actual y en el artículo 170.7 del anterior, en el que se sustentan estas consultas del Ministerio de Justicia y según el artículo 45 de la propia Ley de Contrataciones del Estado para el que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se dirimen mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.

La Dirección Técnico Normativa advierte que si como resultado de la decisión de la entidad sobre la solicitud de ampliación de plazo se generan discrepancias y éstas son sometidas por las partes a arbitraje, ese hecho no implica la suspensión del contrato ni libera a las partes del cumplimiento de sus obligaciones, tal como se establece en el último párrafo del artículo 168 del Reglamento anterior que es el artículo 196.3 del actual, lo que supone que el contrato debe continuar ejecutándose pese a haberse activado el mecanismo de solución de conflictos, salvo que, como anota el documento, una decisión del árbitro único o del tribunal arbitral lo suspenda expresamente hasta que se resuelva la controversia sometida a su jurisdicción, por ejemplo a través de una medida cautelar, agregamos nosotros.

Por consiguiente, como la existencia de un arbitraje sobre ampliación de plazo no exime a las partes de sus obligaciones contractuales, el contratista seguirá cumpliendo con sus avances parciales fijados en el calendario de obra vigente y expuesto a que la entidad le exija la presentación de un nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos en caso de incumplimiento injustificado en los términos señalados en el artículo 173 del Reglamento anterior y en el artículo 203 del actual.

La cuarta pregunta se deriva de la precedente y gira en torno de la posibilidad de que la entidad proceda a la intervención económica de la obra o a la resolución del contrato, estando en trámite un arbitraje, si es que no presenta el indicado calendario cuando le es requerido porque el monto de las valorizaciones ejecutadas es menor al ochenta por ciento del monto de las valorizaciones programadas o cuando persiste en este avance mínimo respecto del calendario acelerado que hubiere presentado.

Como el contrato sigue ejecutándose la entidad puede de oficio o a solicitud de parte intervenir económicamente la obra en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que no permitan la terminación de los trabajos. Igualmente puede resolver el contrato, culminando la vinculación entre las partes y originando la inmediata paralización de la obra, situación que impide la atención oportuna de la necesidad pública que subyace de la contratación pública pero que en ocasiones es la única alternativa que tiene la entidad para enderezar rumbos.

Los dispositivos que regulan el empleo de ambas figuras no contemplan ninguna disposición que impida a la entidad utilizarlas por el solo hecho de que exista un arbitraje en el que se ventilan controversias relacionadas con la ampliación del plazo contractual.

Esta conclusión se engarza con la siguiente consulta relativa a la forma de interpretar el derecho que tiene el contratista de cuestionar en la conciliación o en el arbitraje la decisión de la entidad de denegar la ampliación de plazo respecto de la facultad que tiene la entidad de optar por la intervención económica de la obra o la resolución del contrato, lo que le obliga al OSCE a reiterar que esas prerrogativas de la entidad no quedan en suspenso en la eventualidad de que se hubiera sometido a arbitraje algunas controversias relativas a la ampliación de plazo. Naturalmente eso crearía una coartada perfecta para eludir estas medidas y sacarle la vuelta a la ley.

La penúltima inquietud se refiere a la Opinión 047-2019/DTN (PROPUESTA 603) en cuyo numeral 3.3 se dice que “la intervención económica tiene como presupuesto el retraso injustificado del contratista” para luego añadir que “si existieran controversias pendientes de resolver, no podría decidirse una intervención económica si no se ha declarado el retraso injustificado del contratista.” El ministerio pregunta si ese presupuesto se exige también para decidir la resolución del contrato.

Al absolver esta interrogante, el documento señala que la Opinión citada desarrolla algunos alcances generales sobre las figuras de declaratoria de nulidad del contrato y de intervención económica de la obra, destacando que no existe en la normativa un orden de prioridad para que las entidades decidan por una u otra, toda vez que son medidas distintas entre sí que las entidades pueden adoptar bajo su exclusiva responsabilidad, ratificando, sin decirlo textualmente, que así como en pleno proceso arbitral las entidades pueden exigirle al contratista la presentación del calendario acelerado cuando sus valorizaciones acumuladas se ubiquen por debajo del ochenta por ciento de las programadas, así también pueden, en caso de reincidencia o en caso de incumplir con este requerimiento, optar por la intervención económica de la obra o por la resolución del contrato.

Subraya que independientemente de las controversias que puedan estar en curso y considerando que el contrato de obra sigue en ejecución, la entidad puede adoptar cualquiera de las medidas que la legislación prevé para salvaguardar la terminación de los trabajos ante el incumplimiento de las obligaciones del contratista. La única excepción a esta facultad se produce cuando el árbitro único o el tribunal arbitral suspenden la ejecución del contrato hasta que se resuelva la disputa o si, añadimos nosotros, por cualquier otro medio disponen que no se intervenga la obra ni se resuelva el contrato hasta que este órgano de resolución de conflictos decida lo pertinente.

Finalmente se consulta si este mismo presupuesto establecido en el numeral 3.3 de la mencionada Opinión debe cumplirse para que el inspector o el supervisor ordenen al contratista la presentación de un nuevo calendario acelerado de los trabajos. El OSCE confirma, al responder, que el criterio expuesto en esta nueva Opinión precisa lo señalado en la anterior, reiterando que sólo si hubiere una medida expresa dictada por el árbitro único o el tribunal arbitral podría impedirse la ejecución regular del contrato y por consiguiente la implementación de las prerrogativas establecidas para garantizar su continuidad en caso de incumplimiento del contratista.

EL EDITOR