DE LUNES A
LUNES
Mediante la
Opinión 107-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
ha absuelto las consultas formuladas por la Empresa Municipal de Agua Potable y
Alcantarillado de Ica respecto de los documentos presentados por el postor
adjudicatario de la buena pro.
En primer
término, la entidad pregunta si cabe la aplicación del TUO de la Ley del
Procedimiento Administrativo General 27444 para los efectos de corregir alguna
información equivocada presentada de manera involuntaria en el marco de un
procedimiento de selección que se encuentra no solo con la buena pro consentida
sino con el contrato suscrito.
La respuesta
ratifica que los procesos se llevan a cabo de conformidad con la Ley de
Contrataciones del Estado, su Reglamento y las directivas que emite el OSCE,
según lo que establece la primera disposición complementaria final de la propia
Ley 30225, que destaca además que tales normas prevalecen sobre aquellas del
procedimiento administrativo general, de derecho público y de derecho privado
que le sean aplicables.
El artículo 2
de la Ley agrega que los procesos se desarrollan con fundamento en los
principios que rigen las contrataciones del Estado sin perjuicio de otros
principios generales del derecho público que puedan corresponder y que rigen de
manera supletoria. Entre estos principios sobresalen los de “presunción de
veracidad” y “privilegio de controles posteriores”, regulados en el numeral
1.17 del TUO de la LPAG, aprobado mediante Decreto Supremo 004-2019-JUS, en
cuya virtud se presume que los documentos y declaraciones formulados en la
forma que esta Ley prescribe, responden a la verdad de los hechos que ellos
afirman, presunción que sin embargo admite prueba en contrario; así como en el
numeral 1.16 de la misma Ley 27444 que le reserva a la autoridad administrativa
el derecho de comprobar la veracidad de la información que se le presenta y
aplicar las sanciones pertinentes de ser el caso.
El Reglamento
actual acota, en el artículo 60.1, que durante el desarrollo de las etapas de
admisión, precalificación, evaluación y calificación, la entidad puede
solicitar a cualquier postor que subsane o corrija algún error material o
formal que se advierta en los documentos presentados siempre que no alteren el contenido
esencial de la oferta. Una vez consentida la buena pro realiza la inmediata
verificación de la propuesta del postor ganador lo que implica, según el
pronunciamiento, el ejercicio de la prerrogativa que tiene la autoridad para
comprobar la veracidad de la información proporcionada en atención a los
principios de “privilegio de controles posteriores” y de legalidad, según el
cual debe actuar “con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de
las facultades que le están atribuidas y de acuerdo con los fines para los que
les fueron conferidas”, cautelando el interés público que persigue la
normativa.
Para el
artículo 60.2 del Reglamento vigente son subsanables, entre otros, la omisión
de determinada información que debe presentarse en formatos y declaraciones
juradas, distintas del plazo parcial o total, del precio o de la oferta
económica que se formula; la nomenclatura del procedimiento de selección y la
falta de foliatura o de la firma del postor o su representante; la legalización
notarial de alguna firma siempre que el contenido del documento que se ingrese
con la certificación coincida con aquel que obra en la oferta; la traducción
siempre que el documento que se traduce forme parte de la propuesta; las fechas
de emisión o las denominaciones de las constancias emitidas por las entidades
públicas; la información contenida en uno o varios documentos solo en los casos
en los que las circunstancias materia de acreditación preexistieran al momento
de la presentación de las ofertas; los errores u omisiones detectados en
documentos emitidos por entidades públicas o por un privado ejerciendo función
pública y la falta de presentación de documentos emitidos por alguna entidad
pública o un privado ejerciendo función pública.
Respecto de
los dos últimos supuestos, el artículo 60.3 del Reglamento advierte que son
subsanables siempre que tales documentos –autorizaciones, permisos, títulos,
constancias, certificaciones, acreditaciones de inscripción en determinado
registro y otros de naturaleza análoga– hayan sido expedidos con anterioridad a
la fecha establecida para la presentación de ofertas. En el documento que
contiene el precio u oferta económica puede subsanarse la rúbrica y la
foliación, como queda dicho, pero la falta de firma en la oferta económica no
es subsanable, según el artículo 60.4 que además aclara que en caso de
divergencia entre el precio cotizado en número y en letras, prevalecen este
último.
En los
sistemas de contratación a precios unitarios o tarifas, cuando se advierta
errores aritméticos, corresponde corregirlos al órgano a cargo del
procedimiento debiendo constar dicha rectificación en el acta respectiva,
dejándose en claro que ello no implica, ni puede implicar, la variación de los
precios unitarios o tarifas ofertados, puntualiza el mismo numeral 60.4.
Cuando se
requiera una subsanación, acota el 60.5, la oferta continúa vigente para todo
efecto, a condición de que se proceda dentro del plazo otorgado que no podrá
exceder de tres días hábiles, subrayándose que el trámite se realiza a través
de la plataforma del SEACE.
El Reglamento
también estipula, en el artículo 61.1, que durante la revisión de las ofertas
no se informa sobre el análisis, subsanación y evaluación hasta que se haya
publicado la adjudicación de la buena pro. Una vez que ello ocurre, según el
acápite 61.2, el comité de selección o el órgano encargado de las
contrataciones, según corresponda, está en la obligación de permitir el acceso
al expediente de contratación de los participantes y postores, a más tardar
dentro del día siguiente de haberse solicitado por escrito. No se permite el
acceso a la información calificada como secreta, confidencial o reservada por
la normativa de la materia.
El inciso
61.3 concluye señalando que una vez otorgada la buena pro no se da a conocer
las ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados y revisados
por el comité de selección o por el órgano encargado de las contrataciones, en
el entendido de que ello podría generar diversas denuncias y reclamaciones que
no correspondería ser atendidas en estas instancias.
La segunda
consulta de EMAPICASA inquiere, precisamente, si se debió permitir la
subsanación o corrección del algún error material o formal que no altere el
contenido esencial de la oferta, refiriéndose a un presunto procedimiento de
selección que sin embargo no identifica. La Dirección Técnico Normativa, como
es previsible, reitera que las consultas que absuelve están referidas al
sentido y alcance de la legislación especial, ¨sin hacer alusión a asuntos
concretos o casos específicos¨, razón por la que no puede determinar si una
entidad debió aplicar determinado dispositivo porque ello excedería las
atribuciones que se le han conferido.
Ello, no le
impide confirmar que el Reglamento permite la subsanación de errores materiales
o formales que se adviertan en los documentos presentados por el postor,
durante ciertas etapas del procedimiento de selección, en tanto no se altere el
contenido esencial de la oferta con la corrección de tales equivocaciones.
En tercer
lugar, la entidad pregunta si debería declarar la nulidad del otorgamiento de
la buena pro en el caso de comprobarse la inexactitud o falsedad en las
declaraciones, informaciones o documentación presentada. La DTN apunta que
después de consentida la buena pro la entidad debe verificar los documentos
presentados por el postor ganador en atención a las facultades conferidas con
la Ley y conforme al principio de legalidad que debe regir su acción.
A este
respecto es pertinente recordar que según el artículo 64 del Reglamento
vigente, cuando se hayan presentado dos o más ofertas, el consentimiento de la
buena pro se produce a los ocho días hábiles de notificado el otorgamiento, sin
que los postores hayan interpuesto apelación alguna, salvo el caso de
adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y
comparación de precios, procedimientos en los que el plazo es de cinco días. En
subasta inversa también son cinco días a no ser que su valor estimado
corresponda a una licitación o concurso, en cuyo caso también son ocho días
hábiles. Si sólo hay una oferta, el consentimiento se produce el mismo día de
la notificación. El consentimiento de la buena pro es publicado en el SEACE al
día siguiente de producido. Acto seguido, el comité de selección o el órgano
encargado remite el expediente a quien corresponda y se procede a formalizar el
contrato.
El artículo
64.6 confía en el órgano encargado, o en aquél al que se hubiese designado para
estos propósitos, la verificación de la oferta presentada por el postor ganador.
En el caso de comprobarse alguna inexactitud o falsedad en las declaraciones,
informaciones o documentación que forma parte de la propuesta, la entidad
declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, dependiendo
del estado en que se encuentre el proceso. Adicionalmente, comunica al Tribunal
de Contrataciones del Estado para que inicie el procedimiento administrativo
sancionador y al Ministerio Público para que interponga la acción penal
correspondiente.
El OSCE
manifiesta que de acuerdo a los reiterados pronunciamientos de su Tribunal,
entre los que cita las Resoluciones 1691-2017-TCE-S3 y 524-2017-TCE-S2, un
documento es falso cuando no ha sido expedido por el supuesto emisor o cuando
no fue firmado por su supuesto suscriptor. También es falso aquel documento
que, siendo válidamente expedido, hay sido adulterado en su contenido.
Información inexacta, a su turno, es aquella que supone un contenido que no es
concordante o congruente con la realidad.
Si al
realizar la verificación dispuesta por el Reglamento, la entidad verifica que
la documentación presentada por el postor ganador de la buena pro no califica
como falsa o inexacta, no cabría la declaración de nulidad de oficio ni la
comunicación al Tribunal y al Ministerio Público pues no se habría cometido
ninguna infracción ni perpetrado ningún delito que pudiera original la
necesidad de proceder de esa manera.
En
conclusión, la entidad puede pedir la subsanación de determinados documentos
que no alteren la propuesta durante el procedimiento de selección. Una vez
consentida la buena pro debe comprobar la autenticidad de los documentos
presentados por el ganador cautelando el interés público que persigue la
normativa. Si determina que alguno de ellos es falso o inexacto debe declarar la
nulidad de la buena pro o del contrato si ya estuviese firmado y comunicar al
Tribunal y al Ministerio Público. Obviamente, si determina que la documentación
presentada no califica como falsa o inexacta no debe hacer ninguna denuncia ni
ninguna comunicación.
EL EDITOR
excelente apreciacion respecto a la verificacion de los documentos para la firma de contrato
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