DE LUNES A LUNES
Hace
unos días vi por la televisión un reportaje que promovía el Proyecto de Ley
1380/2016-CR que fue presentado al Congreso de la República el 12 de mayo de
2017 pero que al parecer ha resucitado. Su autor es el congresista Edwin
Vergara Pinto y se autodenomina Ley Adenda 20. Tiene por finalidad incorporar
cláusulas anticorrupción y perfeccionar el marco legal de los contratos de las
asociaciones público-privadas y de concesiones de obras de infraestructura y de
servicios a efectos de que sus costos en principio no excedan del veinte por
ciento del valor originalmente pactado entre el contratista o el concesionario
y la entidad del Estado.
La
iniciativa incorpora el numeral 12.3 al Decreto Legislativo 1224, Ley Marco de
la Promoción de la Inversión Privada, con el propósito de que antes de la
suscripción de los contratos, tanto contratistas como concesionarios declaren
bajo juramento que no se encuentran involucrados en procedimientos
administrativos sancionadores o en procesos penales ni que tienen sentencias
condenatorias, consentidas o ejecutoriadas por delitos de lavado de activos o
contra la administración pública. No distingue entre estar involucrado en un
proceso y estar condenado con lo que arrasa con la presunción de inocencia y el
derecho a la doble instancia que mantiene a uno inocente hasta que la sentencia
impuesta sea confirmada, alternativa que puede incentivar denuncias destinadas
a marginar de licitaciones y concursos a aquellos con los que no se quiere
competir o con los que no se quiere contratar.
La
declaración se extiende a los representantes legales, directores, gerentes,
socios y accionistas con participaciones superiores al cinco por ciento del
capital de la empresa, bajo apercibimiento de resolverse el contrato por
incurrir en falsedad o por involucrarse en alguno de las causales durante su
ejecución, sin perjuicio de las acciones penales y civiles a que hubiere lugar.
La
resolución del contrato también procede para el caso de las empresas
vinculadas, consorciadas o en asociación cuando el porcentaje de acciones o
participaciones sea superior al cinco por ciento del capital de la empresa,
cuando incurran en alguna de las situaciones descritas.
La
propuesta legislativa modifica igualmente el artículo 22 del mismo Decreto
Legislativo a efectos de que excepcionalmente y previa sustentación del área
usuaria la entidad pueda aprobar adendas al contrato hasta por el veinte por
ciento del valor original, bajo responsabilidad de su titular, salvo casos
debidamente justificados como situaciones imprevisibles posteriores, desastres
naturales, ampliación o mejoramiento del proyecto o por causa de retraso
imputable al Estado, siempre que se cuente previamente en todos estos casos con
un informe favorable de la Contraloría General de la República.
El
documento agrega que ninguna modificación contractual implicará la
transferencia de riesgos del inversionista al Estado en una proporción que
exceda del cincuenta por ciento del costo económico y financiero del proyecto,
dejando entrever la posibilidad de que puedan admitirse adicionales hasta ese
segundo límite. Las adendas, en ese contexto, deberán estar sustentadas en un
análisis costo-beneficio, en su rentabilidad social y en atender aspectos
relacionados con la protección del medio ambiente, de ser el caso.
Según
la definición del propio Decreto Legislativo 1224, las asociaciones
público-privadas son modalidades de participación de la inversión privada en
las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología y en las
que se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto
de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener la infraestructura pública o
proveer servicios públicos bajo los mecanismos contractuales permitidos por el
marco legal vigente y que se originan por una iniciativa que puede ser estatal
o privada.
Como
una de las características de esta clase de contratos es que son de largo
plazo, los riesgos se trasladan a la parte que tiene mayor capacidad para
administrarlos en razón de que es la que desarrolla el proyecto lo que coadyuva
a reducir y cerrar brechas de infraestructura en materia de agua y saneamiento,
comunicaciones, energía, educación, salud, transportes, puertos, aeropuertos,
carreteras y ferrocarriles.
Las
limitaciones que incorpora el documento han sido exportadas de la Ley de
Contrataciones del Estado que faculta a la propia entidad a aprobar adicionales
hasta por el quince por ciento del monto original, con cargo a autorizar un
segundo tramo hasta el cincuenta por ciento de ese mismo monto previa opinión
favorable de la Contraloría General de la República. El congresista Vergara ha
elevado el quince a veinte y el cincuenta lo ha mantenido, aunque no está claro
si se puede llegar a este último límite. Tampoco ha sido preciso en lo que
respecta a la participación del más alto órgano de control, al que podría
interpretarse que involucra desde el primer tramo, lo que incrementa
innecesariamente su carga procesal y desconoce el rol que les corresponde a los
inspectores o supervisores y a la propia entidad en la atención de esta clase de
asuntos.
Lo
que no ha considerado el proyecto de ley es que en materia de contratación
pública, como no hay transferencia de riesgos, la norma estima pertinente poner
ciertos candados que pueden terminar perjudicando la correcta ejecución de la
inversión en el entendido de que una vez llegado al tope no hay forma de
superarlo y lo único que queda es resolver el contrato y despedir al
contratista, lo que sin ninguna duda crea un nuevo problema.
Hay
ocasiones en que debe resolverse un contrato y paralizarse una obra sólo porque
el contratista ha acumulado en adicionales una suma equivalente a una milésima
más del cincuenta por ciento del monto original. Parece absurdo que por una
cifra tan diminuta se tenga que suspender la construcción de una
infraestructura que muy probablemente es indispensable para el desarrollo
nacional o regional. Esa restricción puede ser un incentivo perverso para que
contratistas y entidades traten de soslayar algunos aspectos importantes del
diseño que implican un incremento de los costos con tal de no superar esa
barrera y terminar poniendo en riesgo la obra, en el entendido –posiblemente
injusto– de que gestionar la aprobación de la CGR toma demasiado tiempo y
dilata todavía más la ejecución.
En
materia de asociación público-privadas y en materia de concesiones, como hay
transferencia de riesgos, no debería haber candados y exigir que las
aprobaciones de la Contraloría General de la República se emitan desde que se
supera el quince por ciento del monto original y sin ningún límite. La entidad
asumirá los adicionales que efectivamente no puedan imputársele al privado y el
concesionario asumirá todos aquellos que él debió prever.
Lo
que queda por aclarar es que los adicionales son indispensables para ajustar
las obras a sus reales necesidades. Es casi imposible que una construcción
carezca de adicionales. La razón es muy simple: Quien hace el diseño siempre
minimiza costos. Trata de ahorrar, que el presupuesto –que es el conjunto de
supuestos previos, como se sabe– no se desborde. En ese propósito, cuida la
inversión de su cliente e intenta lograr la cuadratura del círculo, esto es,
alcanzar los mejores resultados a los precios menos onerosos. En ese afán,
coloca la menor cantidad de fierro, cemento y demás materiales en el proyecto,
recorta lo más que puede el número de personal y las horas de maquinarias y
equipos. Todo ello, hasta donde sea posible en la idea de que el terreno se va
a comportar de determinada manera.
La
hora de la verdad viene luego cuando se empieza la ejecución. Allí se
verificará lo que en efecto requiere la obra y se agregará lo que necesita y se
retirará lo que no necesita. Así nacen los presupuestos adicionales y los
presupuestos deductivos. Como el diseñador ha protegido el bolsillo de su
cliente de ordinario el ajuste es hacia arriba, la inversión crece y se sitúa
en su real dimensión. No es un demérito para el proyectista. Hay ocasiones en
que la realidad de los hechos confirma sus cálculos y se ratifica la
importancia de ser prudentes en el diseño. Pero son las menos.
Es
cierto que hay algunas empresas que inventan adicionales allí donde no se
necesitan y lo hacen en contubernio con otros malos funcionarios que permiten
que ello ocurra. Sin embargo, no es fácil, porque hay que reunir una cadena de
aprobaciones, comprometer a muchos profesionales y crear situaciones irreales
que pueden detectarse y denunciarse rápidamente. Además, como queda dicho, a
partir del quince por ciento del monto de la obra, todo adicional tiene que ser
previamente aprobado por la Contraloría General de la República que, hasta
donde se sabe, no se presta a apañar estos ilícitos y, más bien, suele ser muy
estricta.
Ello,
no obstante, como lo hemos dicho en otras oportunidades, la existencia de
adicionales no es un hecho inusual en las obras. Todo lo contrario, es lo
habitual. Y no es habitual en contrataciones públicas por alguna mala práctica,
sino en resguardo de los intereses del Estado y de sus inversiones. No habría
adicionales si es que éstos vendrían ya incorporados en el presupuesto de
partida elevando considerablemente sus requerimientos de materiales, equipos y
personal para que en ningún momento sea necesario incrementarlos. Eso, sin
embargo, como es obvio, terminaría encareciendo injustamente las obras y de eso
tampoco se trata.
EL EDITOR
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