Consecuencias del retraso injustificado en la ejecución de la obra

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 077-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto las consultas formuladas por la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Justicia, a través del Oficio 402-2019-JUS/OGAJ relativas, todas ellas, al retraso injustificado en la ejecución de la obra.

Lo primero que el señalado portafolio solicita que se le aclare es el momento en que se presenta esta figura del retraso injustificado. Una vez perfeccionado el contrato de obra el contratista se obliga a ejecutarla de conformidad con las especificaciones técnicas, planos y demás disposiciones aplicables. La entidad, a su vez, se obliga a pagarle la contraprestación correspondiente en la forma y en las oportunidades establecidas en el documento que las vincula. La situación ideal, por tanto, importa el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes. Ello, no obstante, no siempre es así. En ocasiones, alguna de las partes incumple sus obligaciones, parcial o totalmente, o puede encontrarse imposibilitada de honrarlas. Ante esa eventualidad, la normativa ha previsto diversas figuras jurídicas para cautelar el cabal cumplimiento de las prestaciones así como el interés público que subyace de la contratación de una obra. Dos de ellas son la intervención económica y la resolución del contrato.

Según el artículo 203 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, cuyo texto es equivalente al artículo 173 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, vigente hasta el 29 de enero de este año, cuando el monto de la valorización ejecutada a una fecha determinada es menor al ochenta por ciento de la valorización programada, por causas injustificadas, se configura el retraso y el inspector o supervisor le debe ordenar al contratista que presente, dentro de los siete días siguientes, un nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos, de modo que se garantice el cumplimiento del contrato dentro del plazo previsto, anotando tal hecho en el cuaderno de obra.

Esa exigencia se plantea cuando el contratista no alcanza los avances parciales conforme al calendario de avance de obra vigente que contempla la programación actualizada de los períodos de ejecución en armonía con las ampliaciones de plazo que se hubieren aprobado, configurándose de esta manera el retraso injustificado al que alude la segunda pregunta del Ministerio de Justicia. No tiene relación alguna con la ampliación de plazo, cuyas causales, procedimientos y efectos se encuentran regulados en otros artículos.

La siguiente inquietud de la entidad gira en torno a la posibilidad de que no le pueda requerir al contratista un calendario acelerado en el caso de que exista un arbitraje en curso en el que se discuten controversias derivadas de la ampliación de plazo.

Sobre el particular el pronunciamiento trae a colación el artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado que faculta al contratista a solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos o paralizaciones generados por circunstancias ajenas a su voluntad –aunque debió decir ajenas a su responsabilidad, porque el motivo puede ser independiente de su voluntad pero atribuible a él–, debidamente comprobadas y que obviamente lo modifiquen, “de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.” Este último extremo delega inobjetablemente en el Reglamento la tarea de regular este derecho.

En esa línea, el artículo 197 del Reglamento actual y el artículo 169 del anterior, estipulan que, siempre que se altere la ruta crítica, el contratista puede solicitar la ampliación de plazo en tres casos. Cuando se produzcan atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles a él; cuando sea necesario un plazo adicional para la ejecución de la prestación adicional de obra; y cuando sea necesario un plazo adicional para la ejecución de mayores metrados que no provengan de variaciones en el expediente técnico de obra en contratos a precios unitarios.

Cualquier controversia relacionada con las solicitudes de ampliación de plazo puede ser sometida a arbitraje, conciliación o junta de resolución de disputas, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha en que la entidad debió notificar su decisión o de la notificación de la denegatoria total o parcial del pedido formulado, según lo dispuesto en el artículo 198.8 del Reglamento actual y en el artículo 170.7 del anterior, en el que se sustentan estas consultas del Ministerio de Justicia y según el artículo 45 de la propia Ley de Contrataciones del Estado para el que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se dirimen mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.

La Dirección Técnico Normativa advierte que si como resultado de la decisión de la entidad sobre la solicitud de ampliación de plazo se generan discrepancias y éstas son sometidas por las partes a arbitraje, ese hecho no implica la suspensión del contrato ni libera a las partes del cumplimiento de sus obligaciones, tal como se establece en el último párrafo del artículo 168 del Reglamento anterior que es el artículo 196.3 del actual, lo que supone que el contrato debe continuar ejecutándose pese a haberse activado el mecanismo de solución de conflictos, salvo que, como anota el documento, una decisión del árbitro único o del tribunal arbitral lo suspenda expresamente hasta que se resuelva la controversia sometida a su jurisdicción, por ejemplo a través de una medida cautelar, agregamos nosotros.

Por consiguiente, como la existencia de un arbitraje sobre ampliación de plazo no exime a las partes de sus obligaciones contractuales, el contratista seguirá cumpliendo con sus avances parciales fijados en el calendario de obra vigente y expuesto a que la entidad le exija la presentación de un nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos en caso de incumplimiento injustificado en los términos señalados en el artículo 173 del Reglamento anterior y en el artículo 203 del actual.

La cuarta pregunta se deriva de la precedente y gira en torno de la posibilidad de que la entidad proceda a la intervención económica de la obra o a la resolución del contrato, estando en trámite un arbitraje, si es que no presenta el indicado calendario cuando le es requerido porque el monto de las valorizaciones ejecutadas es menor al ochenta por ciento del monto de las valorizaciones programadas o cuando persiste en este avance mínimo respecto del calendario acelerado que hubiere presentado.

Como el contrato sigue ejecutándose la entidad puede de oficio o a solicitud de parte intervenir económicamente la obra en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que no permitan la terminación de los trabajos. Igualmente puede resolver el contrato, culminando la vinculación entre las partes y originando la inmediata paralización de la obra, situación que impide la atención oportuna de la necesidad pública que subyace de la contratación pública pero que en ocasiones es la única alternativa que tiene la entidad para enderezar rumbos.

Los dispositivos que regulan el empleo de ambas figuras no contemplan ninguna disposición que impida a la entidad utilizarlas por el solo hecho de que exista un arbitraje en el que se ventilan controversias relacionadas con la ampliación del plazo contractual.

Esta conclusión se engarza con la siguiente consulta relativa a la forma de interpretar el derecho que tiene el contratista de cuestionar en la conciliación o en el arbitraje la decisión de la entidad de denegar la ampliación de plazo respecto de la facultad que tiene la entidad de optar por la intervención económica de la obra o la resolución del contrato, lo que le obliga al OSCE a reiterar que esas prerrogativas de la entidad no quedan en suspenso en la eventualidad de que se hubiera sometido a arbitraje algunas controversias relativas a la ampliación de plazo. Naturalmente eso crearía una coartada perfecta para eludir estas medidas y sacarle la vuelta a la ley.

La penúltima inquietud se refiere a la Opinión 047-2019/DTN (PROPUESTA 603) en cuyo numeral 3.3 se dice que “la intervención económica tiene como presupuesto el retraso injustificado del contratista” para luego añadir que “si existieran controversias pendientes de resolver, no podría decidirse una intervención económica si no se ha declarado el retraso injustificado del contratista.” El ministerio pregunta si ese presupuesto se exige también para decidir la resolución del contrato.

Al absolver esta interrogante, el documento señala que la Opinión citada desarrolla algunos alcances generales sobre las figuras de declaratoria de nulidad del contrato y de intervención económica de la obra, destacando que no existe en la normativa un orden de prioridad para que las entidades decidan por una u otra, toda vez que son medidas distintas entre sí que las entidades pueden adoptar bajo su exclusiva responsabilidad, ratificando, sin decirlo textualmente, que así como en pleno proceso arbitral las entidades pueden exigirle al contratista la presentación del calendario acelerado cuando sus valorizaciones acumuladas se ubiquen por debajo del ochenta por ciento de las programadas, así también pueden, en caso de reincidencia o en caso de incumplir con este requerimiento, optar por la intervención económica de la obra o por la resolución del contrato.

Subraya que independientemente de las controversias que puedan estar en curso y considerando que el contrato de obra sigue en ejecución, la entidad puede adoptar cualquiera de las medidas que la legislación prevé para salvaguardar la terminación de los trabajos ante el incumplimiento de las obligaciones del contratista. La única excepción a esta facultad se produce cuando el árbitro único o el tribunal arbitral suspenden la ejecución del contrato hasta que se resuelva la disputa o si, añadimos nosotros, por cualquier otro medio disponen que no se intervenga la obra ni se resuelva el contrato hasta que este órgano de resolución de conflictos decida lo pertinente.

Finalmente se consulta si este mismo presupuesto establecido en el numeral 3.3 de la mencionada Opinión debe cumplirse para que el inspector o el supervisor ordenen al contratista la presentación de un nuevo calendario acelerado de los trabajos. El OSCE confirma, al responder, que el criterio expuesto en esta nueva Opinión precisa lo señalado en la anterior, reiterando que sólo si hubiere una medida expresa dictada por el árbitro único o el tribunal arbitral podría impedirse la ejecución regular del contrato y por consiguiente la implementación de las prerrogativas establecidas para garantizar su continuidad en caso de incumplimiento del contratista.

EL EDITOR