DE
LUNES A LUNES
El
Consejo de Ética en la nueva LCE
Según el artículo 45.10 de la nueva Ley de
Contrataciones del Estado 30225, promulgada el 8 de julio del año pasado, el
OSCE aprueba el Código de Ética para el Arbitraje que se aplica a los procesos
que esta institución administra, a los ad hoc y de manera supletoria a aquellos
que se administran en un centro que no tenga uno propio o que teniéndolo no
tipifique las mismas infracciones o no establezca las sanciones correspondientes.
No lo dice exactamente así, pero lo deja entender.
Acto seguido indica que los árbitros deben ser y
permanecer independientes e imparciales y cumplir con la obligación de informar
oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo en
esas condiciones, esto es, con independencia, imparcialidad y autonomía, actuar
con transparencia y observar la debida conducta procedimental. Este deber de
informar obviamente se mantiene a lo largo
de todo el proceso.
El mismo inciso acota que el incumplimiento de
las obligaciones señaladas constituye infracción a los principios de
independencia e imparcialidad, transparencia y debida conducta procedimental y
se sanciona con amonestación, suspensión temporal de hasta cinco años e inhabilitación
permanente. La autoridad que determina la comisión de las infracciones y que
impone las sanciones es el Consejo de Ética que estará integrado por tres
profesionales de reconocida solvencia moral elegidos por la presidencia del
Consejo de Ministros, el ministerio de Economía y Finanzas y el ministerio de
Justicia y Derechos Humanos.
La misma LCE estipula que su organización,
estructura, atribuciones, mecanismos de designación, funcionamiento y demás
características serán establecidos en el Reglamento. El proyecto de Reglamento,
a su turno, añade que sus integrantes deberán ser abogados con una experiencia
no menor de veinte años de ejercicio de los cuales no menos de diez deben
corresponder a arbitrajes o “en la atención de otros medios alternativos de
solución de controversias.” Quienes hayan sido procuradores públicos no pueden
ser nombrados como miembros del Consejo de Ética hasta después de diez años de
haber cesado en esa función.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado ejercerá las funciones de Secretaría Técnica del Consejo y estará
encargado de inscribir las denuncias que sean declaradas fundadas en el
Registro Nacional de Árbitros que la nueva ley ha creado. En lo que respecta a
las funciones, atribuciones y responsabilidades del Consejo, el Reglamento le
traslada esta tarea al Código de Ética. Le encarga también regular los casos de
abstención y sustitución de sus miembros y las competencias y fines de la
Secretaría Técnica.
No es que el Reglamento le quite la nalga a la
jeringa. Lo que sucede es que le confía algunas cuestiones muy especializadas a
un cuerpo normativo que de seguro se elaborará con la dedicación y cuidado que
exige el tratamiento de detalles de suyo delicados. Eso no es lo que debería
preocupar por el momento. Lo que debería preocupar es que probablemente no se
encuentren a los candidatos idóneos para tan importante labor. “El cargo de
miembro del Consejo es honorario”, ha sentenciado la Ley. La definición más
apropiada es aquella según la cual el término “honorario” se emplea respecto
“de un título o de un cargo: Que se tiene con los honores, pero sin las
responsabilidades y funciones efectivas que conlleva.” Como el presidente
honorario de una empresa. Tiene una remuneración simbólica que puede ser muy
relevante en consideración de su experiencia y aporte a la compañía pero que no
lo compromete a desarrollar actividades efectivas y de detalle que en todo caso
le corresponden al presidente ejecutivo o a quien haga sus veces.
Es cierto que la Exposición de Motivos del
proyecto de Reglamento refiere que el Consejo estará “conformado por
profesionales de destacada trayectoria y reconocida solvencia moral, quienes de
forma ad honorem se encargarán de resolver las denuncias que se formulen contra
árbitros por infracción a las disposiciones éticas.” No menos cierto es que la
Exposición de Motivos no obliga y puede estar sujeta a alguna interpretación
distinta. “Ad honorem” por de pronto significa “que se hace sin retribución
alguna” o “de manera honoraria, por solo la honra.” Y eso, en rigor semántico,
no dice la Ley.
Lo que preocupa es que no haya árbitros de
destacada y amplia trayectoria y reconocida solvencia moral que quieran
dedicarse de manera ad honorem y eventualmente exclusiva a la muy respetable
tarea de sancionar a otros árbitros que por diversas circunstancias pudieran
haber cometido algunas de las infracciones previstas en la legislación. Si a ese
encargo que puede llegar a ser ingrato se le arropa por ejemplo con una dieta
por sesión de alguna forma se puede mitigar el necesario retiro de todo
ejercicio arbitral que la función debería entrañar básicamente para evitar
cualquier conflicto de intereses.
El planteamiento no es una cuestión secundaria
porque de ella depende en gran medida el éxito del nuevo sistema sancionador
que sustituirá al actualmente vigente, que reposa en el Tribunal de
Contrataciones del Estado y en una discutible competencia para actuar en estas
materias que sobrepasa el ámbito natural de su jurisdicción, en principio reservada
para resolver las reclamaciones que se suscitan en ese período que se inicia
con la convocatoria de un proceso de selección y finaliza con la suscripción
del contrato entre la entidad que lo organiza y el postor al que se le adjudica
la buena pro. De ahí en adelante, la jurisdicción arbitral es la que asume su
competencia en el siguiente período que se estira hasta la liquidación de la
prestación y el pago de toda deuda pendiente. Como el terreno de juego está
perfectamente delimitado, resultaba contraproducente que la jurisdicción
administrativa termine extendiendo su competencia para juzgar a los jueces
privados que la sustituyen en la administración de justicia cuando concluye una
licitación.
En buena hora entonces que se les exima a los
vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado de tener que juzgar las
infracciones de los árbitros. Alguien tiene que hacerlo. Así sucede en todas
las instituciones arbitrales y en todos los registros. En ese contexto, parece
correcto confiar esta función en personalidades de altas calificaciones y que
peinen canas, que deben estar por encima del bien y del mal. Lo único que falta
es dotarles de la retribución que compense el esfuerzo y la molestia y que
constituya la manera efectiva con que la sociedad les exprese su agradecimiento.
