En el acta de instalación de un tribunal arbitral
sobre contratación pública se deja constancia de que la recusación contra uno
de sus miembros será resuelta por los otros dos. Sólo si la recusación se
dirige contra dos o tres de sus integrantes, resolverá el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Más
adelante, dos árbitros, en ausencia del presidente y sin la participación de
las partes, modifican esa disposición y deciden que cualquier recusación, así
sea de uno solo, será resuelta por el OSCE. La entidad recusa al árbitro que no
suscribió la resolución modificatoria y lo hace ante el OSCE. Esta instancia se
declara incompetente e indica que les corresponde decidir a los otros dos
árbitros. Entre otras razones, señala que la resolución modificatoria es nula
por pretender cambiar las reglas del proceso adoptadas por las partes y
consignadas en el acta de instalación. Sólo se pueden reformar cuando las
mismas partes así lo acuerden. De lo contrario, subsisten las reglas pactadas
en el acta de instalación. La parte que ha recusado, inconforme con lo que se
le informa, interpone una demanda contencioso administrativa contra el OSCE.
Para redondear la historia y hacerla más patética, el juez admite la demanda, resuelve
amparar el pedido y declara fundada la demanda. El Organismo Supervisor apela,
como es obvio. No se sabe cómo resolverá la Corte.
Según el artículo 226 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y
modificado mediante Decreto Supremo 138-2012-EF, cuando las partes no se hayan
sometido a un arbitraje institucional o cuando no hayan pactado nada sobre el
particular la recusación debe formularse ante el OSCE. Como en este caso, las
partes convinieron en que la recusación de un árbitro sea resuelta por los
otros dos, eso prevalece. Por si eso no fuera suficiente, la misma norma agrega
que “la resolución que resuelve la recusación debe ser motivada, es definitiva
e inimpugnable […]”
Tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley de
Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, las partes pueden
pactar libremente el procedimiento de recusación y a falta de acuerdo, según el
inciso d. ii), resuelven los demás árbitros “por mayoría absoluta, sin el voto
del recusado. En caso de empate, resuelve el presidente del tribunal arbitral,
a menos que él sea el recusado, en cuyo caso resuelve la institución arbitral
que hubiese efectuado su nombramiento o, a falta
de ésta, la Cámara de Comercio correspondiente […]”
Si las
partes pactaron expresamente en el acta de instalación las reglas aplicables a
la recusación y ellas mismas no las han cambiado, esas reglas rigen ese
procedimiento. No interesa que el tribunal en pleno o en mayoría haya decidido
otra cosa. Esto último no modifica el acuerdo de las partes.
Que el
juez no lo haya entendido así es un problema porque dilata innecesariamente el
proceso. Quizás eso es finalmente lo que quiere la parte que impulsa esta
articulación. De otra manera no se entiende su insistencia en el asunto. El
árbitro recusado, hasta donde se ha podido saber, está dispuesto incluso a
retirarse del proceso con tal de no perjudicar la recta y pronta administración
de justicia. La pregunta que cae de madura, en ese escenario, es otra: ¿Qué
pasa si el árbitro recusado renuncia? ¿Acaba el proceso contencioso
administrativo? ¿Realmente coadyuva a acelerar el arbitraje o no serviría de
nada?
Lo más
probable es que el juicio continúe y el arbitraje no pueda retomar su cauce.
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