DE LUNES A LUNES
El penúltimo párrafo del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, promulgada el 3 de junio del 2008 mediante Decreto
Legislativo 1017, establecía que el OSCE debía ordenar la publicación de los
laudos y actas y permitir que sean utilizados en el desarrollo de estudios
especializados en materia de arbitraje administrativo. El antepenúltimo
párrafo, a su turno, estipulaba que el árbitro único o el tribunal arbitral
estaban obligados a remitirlos a dicho Organismo. Facultaba incluso al Tribunal
de Contrataciones del Estado a imponer sanciones económicas a los árbitros en
el caso de que incumplan con esta obligación. Era la primera vez que se sometía
a los jueces privados a la jurisdicción de los jueces administrativos lo que se
pretendió justificar con el argumento de que alguien tenía que controlar a los
árbitros, tal como las instituciones arbitrales controlan a los que pertenecen
a sus registros.
En armonía con estas disposiciones el Reglamento
de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF del 31 de diciembre
del 2008 y publicado al día siguiente –el día de año nuevo–, precisó, en su
artículo 231, que el laudo y sus correcciones, integraciones y aclaraciones
deben ser remitidos al OSCE “por el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral
en el plazo de cinco (5) días hábiles de notificado para su registro y
publicación.”
Según el artículo 238, por otra parte, el
Tribunal de Contrataciones estaba facultado para imponer a los árbitros una
multa no menor de una ni mayor de cuatro UIT en el caso de que resuelva que
existe responsabilidad por incumplir injustificadamente con la obligación de
remitir el laudo al OSCE dentro del plazo señalado.
La Ley 29873, promulgada el 31 de mayo y
publicada el 1° de junio del 2012, modificó el artículo 52 de la LCE e
introdujo un cambio significativo en lo que ahora es el inciso 52.8 que se
ocupa, de entrada, de la obligación de los árbitros –que se mantiene a lo largo
de todo el proceso– de informar oportunamente si existe alguna circunstancia
que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía
así como de actuar con transparencia y de sustentar las razones por la que se
habrían apartado del orden de prelación normativa previsto en la propia Ley, en
la eventualidad de que ello en efecto así ocurra.
Acto seguido, preceptúa que “el incumplimiento de
cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable
administrativamente, según la gravedad de la falta cometida, con suspensión
temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro.” El gran
salto para permitir que los tribunales administrativos inhabiliten a los
miembros de los tribunales arbitrales se produce por tanto en el 2012. Ya no se
les sanciona pecuniariamente. En adelante serán sancionados impidiéndoles
conducirse como árbitros. Podría darse el caso que un árbitro que haya
modificado o detenido los efectos de una resolución del tribunal
administrativo, en ejercicio de la jurisdicción arbitral constitucionalmente
reconocida, termine siendo suspendido por ese mismo fuero administrativo.
El artículo 231 del Reglamento, modificado por el
Decreto Supremo 138-2012-EF, del 6 de agosto del 2012 y publicado al día
siguiente, reitera que es responsabilidad del árbitro único o del presidente
del tribunal arbitral registrar correctamente el laudo en el SEACE así como sus
integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones […]” Es
responsabilidad de ellos igualmente remitir tales piezas del proceso y
cualquier otra que sea necesaria a la secretaría arbitral para su notificación
personal.
De otro lado, el artículo 238 del Reglamento
ahora permite que el Tribunal imponga sanción de suspensión temporal o
inhabilitación permanente a los árbitros cuando incurran en las infracciones
tipificadas en el inciso 52.8 de la LCE. El incumplimiento de la obligación de
informar oportunamente sobre la existencia de alguna circunstancia que le
impida al árbitro ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía
se configura cuando se declara fundada la recusación interpuesta con ese
propósito. La Ley vigente va más lejos pues para ella persiste la infracción aun
cuando no haya pronunciamiento del Tribunal sobre la recusación por renuncia del
árbitro recusado o porque la misma recusación se presenta fuera de plazo.
Ese añadido es grave y constituye un exceso porque
presupone la existencia, no de un ilícito sino de una incompatibilidad aparente
que una parte acusa, en un caso, fuera del plazo previsto con lo que la
articulación no prospera. Y en el otro caso, sin que concluya la evaluación
correspondiente porque el árbitro en cuestión corta cualquier duda que se
cierne sobre su conducta y opta por retirarse del proceso. En ambos escenarios,
la acusación queda en nada y por consiguiente no puede considerarse como si se
hubiera declarado fundada, menos aún para sancionar a un árbitro.
El mismo artículo 238 del Reglamento estima que
se incumple con la obligación de actuar con transparencia cuando los árbitros
no registran en el SEACE el laudo emitido dentro de los plazos previstos o no
se le informe al OSCE sobre el estado del proceso arbitral en la oportunidad en
que se les requiera. Con este agregado se intenta salvarle la vida a la Ley que
había olvidado olímpicamente transcribir la obligación de hacer esta
inscripción bajo apercibimiento de ser sancionado.
Según el mismo dispositivo, el Tribunal evalúa
los actuados y, de ser el caso, suspende a los árbitros por un período no menor
de seis meses ni mayor de dos años. El Reglamento advierte que si durante el proceso
sancionador se constata que el árbitro ya ha sido sancionado con otras
suspensiones que suman más de veinticuatro meses dentro de un lapso de tres
años, se le inhabilitará en forma permanente y se le excluirá del Registro de
Árbitros del OSCE, si es parte de él.
Este régimen que incluye la inhabilitación
temporal o permanente de los árbitros está vigente a partir del trigésimo día
hábil siguiente de la publicación del Decreto Supremo 138-2012-EF. Es decir,
rige desde el 20 de setiembre del 2012, como lo indica para mayor abundamiento
el Comunicado 005-2012-OSCE/PRE, según el cual los procesos de selección
convocados antes de esa fecha así como los contratos que de ellos se deriven no
se sujetarán a estas modificaciones.
Para solicitar la habilitación de un código de
usuario y de su respectiva contraseña a fin de estar en condiciones de
registrar laudos y demás piezas procesales en el SEACE se requiere presentar
copia simple del acta de instalación del proceso en el que el interesado ha
sido designado árbitro único o presidente del tribunal. Necesariamente debe
tratarse de un proceso regulado por la nueva normativa y por lo tanto convocado
después del 20 de setiembre del 2012 porque a los procesos convocados con
anterioridad no les alcanzan las obligaciones dispuestas en el régimen, todavía
vigente.
La nueva Ley 30225 promulgada el 8 de julio y
publicada el viernes 11 de julio del año pasado, reproduce la obligación de los
árbitros de ser y permanecer independientes e imparciales durante el desarrollo
del arbitraje. También repite la obligación de informar oportuna y
permanentemente sobre la existencia de alguna circunstancia que les impida
ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; de actuar con
transparencia y de observar la debida conducta procesal.
El incumplimiento de tales obligaciones
constituye infracción a los principios de independencia, imparcialidad,
transparencia y debida conducta procesal previstos en el Código de Ética para
el Arbitraje en Contrataciones del Estado susceptible de ser sancionado, según
la gravedad del ilícito, con amonestación, suspensión temporal de hasta cinco
años e inhabilitación permanente.
La LCE en su última versión, por consiguiente, ha
endurecido el régimen penal aplicable a los árbitros al elevar hasta los cinco
años la suspensión temporal que antes era de hasta dos. Es verdad que también
ha incorporado la posibilidad de que sólo se amoneste al árbitro infractor que
no existe en el marco de la legislación actual.
La más importante modificación, sin embargo, es
la que estipula que la autoridad competente para determinar la comisión de las
infracciones y de imponer las sanciones será en adelante el Consejo de Ética y
ya no el Tribunal de Contrataciones del Estado, con lo que se libera a los
vocales administrativos de esta ingrata tarea de tener que evaluar y
eventualmente sancionar a otros jueces que se desempeñan en el ámbito privado,
cuando ellos están habituados a resolver controversias que se producen durante
los procesos de selección hasta la suscripción del contrato, momento a partir
del cual precisamente son los árbitros los que dilucidan cualquier nuevo
conflicto.
EL EDITOR
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