Sin quitarle la nalga a la jeringa

DE LUNES A LUNES

El Consejo de Ética en la nueva LCE

Según el artículo 45.10 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225, promulgada el 8 de julio del año pasado, el OSCE aprueba el Código de Ética para el Arbitraje que se aplica a los procesos que esta institución administra, a los ad hoc y de manera supletoria a aquellos que se administran en un centro que no tenga uno propio o que teniéndolo no tipifique las mismas infracciones o no establezca las sanciones correspondientes. No lo dice exactamente así, pero lo deja entender.

Acto seguido indica que los árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales y cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo en esas condiciones, esto es, con independencia, imparcialidad y autonomía, actuar con transparencia y observar la debida conducta procedimental. Este deber de informar obviamente se mantiene a lo  largo de todo el proceso.

El mismo inciso acota que el incumplimiento de las obligaciones señaladas constituye infracción a los principios de independencia e imparcialidad, transparencia y debida conducta procedimental y se sanciona con amonestación, suspensión temporal de hasta cinco años e inhabilitación permanente. La autoridad que determina la comisión de las infracciones y que impone las sanciones es el Consejo de Ética que estará integrado por tres profesionales de reconocida solvencia moral elegidos por la presidencia del Consejo de Ministros, el ministerio de Economía y Finanzas y el ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

La misma LCE estipula que su organización, estructura, atribuciones, mecanismos de designación, funcionamiento y demás características serán establecidos en el Reglamento. El proyecto de Reglamento, a su turno, añade que sus integrantes deberán ser abogados con una experiencia no menor de veinte años de ejercicio de los cuales no menos de diez deben corresponder a arbitrajes o “en la atención de otros medios alternativos de solución de controversias.” Quienes hayan sido procuradores públicos no pueden ser nombrados como miembros del Consejo de Ética hasta después de diez años de haber cesado en esa función.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ejercerá las funciones de Secretaría Técnica del Consejo y estará encargado de inscribir las denuncias que sean declaradas fundadas en el Registro Nacional de Árbitros que la nueva ley ha creado. En lo que respecta a las funciones, atribuciones y responsabilidades del Consejo, el Reglamento le traslada esta tarea al Código de Ética. Le encarga también regular los casos de abstención y sustitución de sus miembros y las competencias y fines de la Secretaría Técnica.

No es que el Reglamento le quite la nalga a la jeringa. Lo que sucede es que le confía algunas cuestiones muy especializadas a un cuerpo normativo que de seguro se elaborará con la dedicación y cuidado que exige el tratamiento de detalles de suyo delicados. Eso no es lo que debería preocupar por el momento. Lo que debería preocupar es que probablemente no se encuentren a los candidatos idóneos para tan importante labor. “El cargo de miembro del Consejo es honorario”, ha sentenciado la Ley. La definición más apropiada es aquella según la cual el término “honorario” se emplea respecto “de un título o de un cargo: Que se tiene con los honores, pero sin las responsabilidades y funciones efectivas que conlleva.” Como el presidente honorario de una empresa. Tiene una remuneración simbólica que puede ser muy relevante en consideración de su experiencia y aporte a la compañía pero que no lo compromete a desarrollar actividades efectivas y de detalle que en todo caso le corresponden al presidente ejecutivo o a quien haga sus veces.

Es cierto que la Exposición de Motivos del proyecto de Reglamento refiere que el Consejo estará “conformado por profesionales de destacada trayectoria y reconocida solvencia moral, quienes de forma ad honorem se encargarán de resolver las denuncias que se formulen contra árbitros por infracción a las disposiciones éticas.” No menos cierto es que la Exposición de Motivos no obliga y puede estar sujeta a alguna interpretación distinta. “Ad honorem” por de pronto significa “que se hace sin retribución alguna” o “de manera honoraria, por solo la honra.” Y eso, en rigor semántico, no dice la Ley.

Lo que preocupa es que no haya árbitros de destacada y amplia trayectoria y reconocida solvencia moral que quieran dedicarse de manera ad honorem y eventualmente exclusiva a la muy respetable tarea de sancionar a otros árbitros que por diversas circunstancias pudieran haber cometido algunas de las infracciones previstas en la legislación. Si a ese encargo que puede llegar a ser ingrato se le arropa por ejemplo con una dieta por sesión de alguna forma se puede mitigar el necesario retiro de todo ejercicio arbitral que la función debería entrañar básicamente para evitar cualquier conflicto de intereses.

El planteamiento no es una cuestión secundaria porque de ella depende en gran medida el éxito del nuevo sistema sancionador que sustituirá al actualmente vigente, que reposa en el Tribunal de Contrataciones del Estado y en una discutible competencia para actuar en estas materias que sobrepasa el ámbito natural de su jurisdicción, en principio reservada para resolver las reclamaciones que se suscitan en ese período que se inicia con la convocatoria de un proceso de selección y finaliza con la suscripción del contrato entre la entidad que lo organiza y el postor al que se le adjudica la buena pro. De ahí en adelante, la jurisdicción arbitral es la que asume su competencia en el siguiente período que se estira hasta la liquidación de la prestación y el pago de toda deuda pendiente. Como el terreno de juego está perfectamente delimitado, resultaba contraproducente que la jurisdicción administrativa termine extendiendo su competencia para juzgar a los jueces privados que la sustituyen en la administración de justicia cuando concluye una licitación.

En buena hora entonces que se les exima a los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado de tener que juzgar las infracciones de los árbitros. Alguien tiene que hacerlo. Así sucede en todas las instituciones arbitrales y en todos los registros. En ese contexto, parece correcto confiar esta función en personalidades de altas calificaciones y que peinen canas, que deben estar por encima del bien y del mal. Lo único que falta es dotarles de la retribución que compense el esfuerzo y la molestia y que constituya la manera efectiva con que la sociedad les exprese su agradecimiento.