DE LUNES A LUNES
El
inciso e) del artículo 11.1 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado,
modificada por el Decreto Legislativo 1341, prohíbe que participen en un
procedimiento de selección y que contraten o subcontraten con las entidades a
los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, a
“los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según
la ley especial de la materia” y a los gerentes y trabajadores de las empresas
del Estado a dedicación exclusiva. A todos ellos les alcanza el impedimento
“durante el ejercicio del cargo” y “respecto de la Entidad a la que pertenecen,
hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.”
De
ahí se infiere que no pueden intervenir en ningún proceso convocado bajo el
imperio de la LCE, a nivel nacional, mientras ejerzan todas esas funciones.
Desde el momento en que las dejan y hasta por un año, el impedimento se
circunscribirá a la entidad a la que pertenecen o pertenecieron, para ser más
precisos.
Para
el inciso f) del mismo artículo 11.1, de otro lado, están impedidos “en la
Entidad a la que pertenecen, quienes por el cargo o la función que desempeñan
tiene influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el
proceso de contratación o conflicto de intereses, hasta doce (12) meses después
de haber dejado el cargo.” Parecería que contradice lo señalado en el acápite
precedente que, por ejemplo, para el caso de los funcionarios públicos,
empleados de confianza y servidores públicos, condiciona su aplicación a “la
ley especial de la materia” pero extiende la prohibición a todo el sector
público con prescindencia del cargo o la función que desempeñe la persona de
que se trate. Este inciso f) restringe la aplicación precisando que si van a
participar en un proceso convocado por la misma Entidad en la que prestan
servicios estarán impedidos si “tienen influencia, poder de decisión, o
información privilegiada […] o conflicto de intereses”, siempre hasta un año después
de haber cesado en el puesto.
¿Cuál
inciso se aplica en el caso de un servidor público que es empleado de limpieza en
un ministerio, cargo que por cierto no le da ninguna posibilidad de influir ni
decidir en ningún resultado, ni de tener información privilegiada ni conflicto
de intereses, y al que se le presenta la oportunidad de participar en un
proceso convocado por esa misma entidad para venderle lapiceros en
consideración al hecho de que tiene una pequeña librería con sus hermanos que coincidentemente
acaba de obtener su Registro Nacional de Proveedores? ¿Realmente su
microempresa está impedida de participar en ese proceso que además es convocado
por una repartición del mismo ministerio totalmente ajena a la de mantenimiento
en la que él trabaja?
Alguna
respuesta se puede encontrar en la Exposición de Motivos del Decreto
Legislativo 1341 que modifica la Ley 30225. En el punto 2.1.8 se destaca que
“el impedimento se ha ampliado a todo proceso de contratación pública durante
el ejercicio del cargo en el caso de los Gobernadores Regionales,
Vicegobernadores Regionales y Consejeros de Gobiernos Regionales; los Jueces de
las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores; los Titulares de
instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios
públicos, empleados de confianza y servidores públicos, gerentes y trabajadores
de las empresas del Estado a dedicación exclusiva.”
Acto
seguido, sin embargo, se admite que “la razón de dicha modificación radica en
evitar los conflictos de interés que puedan suscitarse debido a la naturaleza,
poder de decisión o influencia que pudiesen tener estas personas mientras se
encuentren en el ejercicio de sus funciones.” La pregunta que se cae de madura
es ¿qué conflictos de interés podría acarrearle al empleado de limpieza
participar en la licitación para la compra de lapiceros en el mismo ministerio
donde trabaja? ¿Qué poder de decisión o influencia podría tener? Ninguno,
obvio.
Tan
cierto es ello que la propia Exposición de Motivos refiere, en directa alusión
al nuevo inciso f), que “en este artículo se ha añadido un nuevo impedimento
para restringir la contratación en la entidad a la que pertenecen a quienes
detenten influencia, poder de decisión, cuenten con información privilegiada
sobre el proceso de contratación o mantengan conflictos de intereses por razón
del cargo o función que desempeñan.” Enseguida añade que “el impedimento se
mantiene hasta doce (12) meses después de que dejen el cargo.”
Más claro
imposible. Los servidores públicos, que, en consideración al cargo o función
que “desempeñan”, esto es, que están ejerciendo en un determinado momento, tienen
influencia, poder de decisión, información privilegiada o conflicto de interés,
no pueden suscribir ningún contrato ni participar en ningún procedimiento de selección
que convoque la entidad a la que “pertenecen.” Si no tienen la influencia, el
poder de decisión, la información privilegiada o el conflicto de interés, pueden
participar sin ningún problema.
El antecedente más
próximo de este impedimento es el inciso d) del artículo 11 de la Ley de
Contrataciones del Estado 30225, antes de que sea modificado por el Decreto
Legislativo 1341. El texto de todo el artículo 11 era más compacto y uniforme
porque regulaba las prohibiciones a partir de su aplicación territorial, temporal
y punitiva, en ese orden. El inciso d) prohibía que participen en procesos, “en
la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos
públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas
del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores
públicos, según la ley especial de la materia.”
Para
aplicarlo, empero, había que concordarlo con la décimo tercera disposición
complementaria final del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo
350-2015-EF, que a la letra decía: “Para la configuración del impedimento
previsto en el literal d) del artículo 11 de la Ley, debe tomarse en
consideración que los trabajadores de las empresas del Estado y servidores
públicos comprendidos en el referido literal son aquellos que por el cargo o la
función que desempeñan tienen influencia, poder de decisión o información
privilegiada sobre el proceso de contratación.”
El
impedimento, en la Ley, había ido descendiendo pues empezaba regulando en el
ámbito nacional, específicamente alcanzando a las principales autoridades del
país, luego pasaba al regional, a continuación al de cada jurisdicción y
después al de la entidad a la que pertenecen las partes involucradas para acabar
atacando el ámbito de cada proceso, el ámbito de los parientes, de las personas
jurídicas en todas sus variantes de vinculación y las personas sancionadas o
inhabilitadas y aquellos vinculados a ellas.
En
lo que respecta al ámbito de la misma entidad, como queda dicho, había
prohibido que participen en los procesos, entre otros, los “funcionarios
públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial
de la materia.” Acertadamente el Reglamento reguló el alcance de este
impedimento para que un servidor público, como el empleado de limpieza del caso
hipotético, no pueda terminar restringiendo los derechos de la librería de la
que es copropietario, exigiendo para que se configure la prohibición que el
servidor tenga influencia, poder de decisión o información privilegiada. Aun en
el pequeño ámbito de la misma entidad, una librería de propiedad de un servidor
que no tiene mayor trascendencia podía contratar con ella. Suena perfectamente
razonable.
El
Decreto Legislativo 1341 cambió el patrón y pasó a regular ya no en función del
ámbito, del más grande al más pequeño, sino prioritariamente en función de los
tiempos, modificando los alcances de las prohibiciones. En el afán de rescatar
lo establecido en la décimo tercera disposición complementaria final del
Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 350-2015-EF, le dio forma de
impedimento y lo incorporó en la Ley, como inciso f). Pero olvidó reformular el
acápite e) para hacerlos compatibles entre sí, dejando abierta la posibilidad
para que un servidor público no pueda contratar con nadie, directamente o a
través de una persona jurídica de la que forma parte, a nivel nacional,
mientras que, en el ámbito de la misma entidad, sí podría hacerlo en virtud de
lo expresamente señalado en el inciso f).
Sobre
este particular el Tribunal Constitucional ha señalado, en el Expediente
0484-2009-PA-TC citado por el doctor Marco Martínez Zamora, “sobre la base del
principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para
realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado
de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones
a los derechos fundamentales sólo pueden establecerse respetando el principio
de legalidad, la interpretación legalmente impuesta, deberá además, realizarse
en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación
analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos.” Ese es el
sentido en que debe entenderse el artículo 139, inciso 9, de la Constitución
que consagra el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de
las normas que restrinjan derechos. Por consiguiente, presentada la disyuntiva
de tener que elegir entre el inciso e) y el f) de la Ley de Contrataciones del
Estado, corresponde optar sin ninguna duda por el f).
El
Decreto Supremo 056-2017-EF, modificatorio del Reglamento de la LCE aprobado
mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, en la creencia de que como el precepto de
la acertada décimo tercera disposición complementaria había sido incorporado en
la Ley, la derogó en su artículo tercero conjuntamente con otras disposiciones
que corrieron la misma suerte. No era necesario que sobreviva, pero si hubiera
subsistido tenía que concordarse con el nuevo inciso e) y ya no con el antiguo
inciso d).
El
mismo Decreto Supremo 056-2017-EF, por otra parte, ha cambiado el artículo 248
del Reglamento reservándolo ahora para configurar el impedimento establecido
para el cónyuge, el conviviente y los parientes a los que se refiere el inciso
h) del artículo 11.1 de la Ley. El inciso d) del nuevo artículo 248.1 refiere
que “cuando la relación existe con los servidores públicos y trabajadores de
las empresas del Estado a dedicación exclusiva a los que se refiere el literal
e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, el impedimento se configura en
el ámbito de la Entidad a la que pertenecen estas personas y hasta doce meses
después de que dejen el cargo, siempre que, por la función desempeñada, dichas
personas tengan influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre
los procesos de contratación de la Entidad, en concordancia con el literal f)
del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.”
El
texto puede no ser aplicable al empleado de limpieza pero es igualmente
restrictivo y nuevamente opta por limitar el impedimento a las personas que por
el cargo que ocupan pueden eventualmente incidir en el resultado del proceso. Y
esa sola posibilidad es la que se prohíbe y se combate. Este servidor público
puede seguir en sus labores y la librería de la que es copropietario puede
venderle al ministerio sin problemas.
EL
EDITOR
