Desde
que entró en vigencia la primera Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, así denominada, el arbitraje creció y se multiplicó en el Perú de
manera exponencial, aumentando cada vez más en la misma medida en que se eleva
el número de procesos de selección que convocan las entidades sujetas a su
imperio. No necesariamente porque todo contrato que suscribe el Estado deba
acabar en un litigio sino porque manteniéndose fijo el porcentaje, basta con
que sean más los procesos para que sean más los arbitrajes.
El
número de arbitrajes ha llegado a ser inmanejable al punto que muchos
funcionarios públicos, en comprensible resguardo de su propia seguridad,
optaron por abstenerse de resolver las solicitudes de sus proveedores por más
razonables que pudiesen ser para evitarse cualquier proceso de determinación de
responsabilidades que sus órganos de control estaban habituados a emprender. El
contratista, en esas circunstancias, no tenía otra alternativa que recurrir al
arbitraje. Pero eso encarecía la contratación pública y creaba una burbuja
artificial respecto de la cantidad de controversias en trámite e incrementaba
también los arbitrajes que el Estado perdía que, sin embargo, no llega a los
promedios que algunos enemigos de la institución pregonan.
La
última modificación de la LCE pretende invertir la tendencia y permite recurrir
al arbitraje sólo para aquellos casos en los que no es posible arribar a un
acuerdo en la etapa de trato directo o en la conciliación. Busca racionalizar
el conflicto y sincerar los números. Se propone sancionar al funcionario que
dilata la reclamación y escala la discrepancia teniendo la opción de lograr una
transacción que no le ocasione más perjuicios al Estado. Probablemente tome su
tiempo implementarla pero apunta a colocar los arbitrajes en su justa
dimensión.
En
el camino los centros de arbitraje en actual funcionamiento, especialmente los
dos más importantes de Lima, han debido soportar una carga procesal que no se
la habían imaginado. Los centros ubicados fuera de la capital, que han empezado
a crearse o a reactivarse han experimentado algo similar. Pese a ello, no han
podido atender la creciente demanda de procesos, principalmente en provincias.
El
planteamiento de que el arbitraje en contrataciones del Estado sea
fundamentalmente institucional, recogido actualmente en la norma, ha encontrado
ese escollo práctico que no se puede subsanar propiciando la constitución de
nuevos centros porque eso puede acarrear los mismos problemas que se tratan de
solucionar con la medida.
En
el Congreso de la República hay un proyecto que quiere revertir esta última
disposición y regresar al arbitraje libre, para que en cada contrato se decida
si la solución de controversias será institucional o ad hoc. Tampoco parece lo
más adecuado. Quizás una alternativa pueda ser la de establecer cuantías,
reservando los casos más complicados y de mayores montos para el arbitraje
institucional y de permitir que el arbitraje ad hoc pueda tener competencia
allí donde no hay un centro que cumpla con todas las exigencias que la ley
establezca.
Entretanto,
los centros de arbitraje tienen el gran desafío de demostrar a la comunidad
jurídica que están en condiciones no sólo de atender nuevos procesos sino de
confirmar árbitros, de asumir obligaciones y responsabilidades que los
distingan y de extender su cobertura a nivel nacional.
En
otros países los arbitrajes son mayoritariamente institucionales y sólo en un
mínimo porcentaje ad hoc. En el Perú es al revés. Eso se debe a que aquí
tenemos un número de arbitrajes que no lo tiene ningún país, gracias al
arbitraje obligatorio creado hace veinte años. Esa realidad, empero, no puede
cambiar el sentido de las cosas: hay que priorizar y reforzar el arbitraje
institucional, fomentar la creación de instituciones serias y responsables y
dejar que el arbitraje ad hoc complemente la tarea de administrar justicia,
bajo ciertas condiciones y con ciertos controles, como la designación de
árbitros de las entidades de una lista que comprenda a todo el territorio de la
República aprobada previamente por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado y
la publicidad de las actuaciones arbitrales.
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