Registro obligatorio sólo para los árbitros del Estado

DE LUNES A LUNES

En PROPUESTA 375 informamos que en el Dictamen Conjunto de las Comisiones de Economía y de Fiscalización en relación al Proyecto 3626 de nueva Ley de Contrataciones del Estado, recibido por la oficina de Trámite Documentario del Congreso de la República el viernes 27 de junio del 2014, no había mayores cambios en comparación con el texto remitido por el Ejecutivo. Agregamos, sin embargo, que en la Exposición de Motivos se había incluido una expresa referencia, en el segundo párrafo de la página 27, al Registro Nacional de Árbitros indicándose que “permitirá hacer de público conocimiento la nómina de potenciales candidatos que se consideren calificados y especializados para ser designados como árbitros del Estado.”

A continuación señalamos que el legislador identificaba como “árbitros del Estado” a aquellos profesionales elegidos por las entidades para integrar los tribunales que administran justicia. Obviamente no se refería a aquellos otros que nombran los proveedores con el mismo propósito. Lo que sucede es que los parlamentarios no están familiarizados con el lenguaje propio de las contrataciones públicas. La falta de una adecuada definición, empero, no le quitaba validez a la precisión.

En la misma edición advertimos que esta importante anotación no tenía su debido correlato en el tercer párrafo del artículo 45.6 del texto de la norma propuesta cuya redacción no la reproducía y permitía, como permite hasta ahora, que para desempeñarse como árbitro, tanto del Estado o sea de las entidades, como de los contratistas, en ambos casos, “se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros.”

Por eso solicitamos que para que la parte normativa guarde perfecta armonía con lo que se consigna en la Exposición de Motivos, debía decirse que “para desempeñarse como árbitro del Estado se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros”, con cargo a un mayor desarrollo que se habría podido hacer en el Reglamento. Concluimos felicitando a las comisiones parlamentarias y a sus integrantes que habían sugerido esta acertada modificación que habíamos solicitado en reiteradas ocasiones. “Es una saludable rectificación que falta rematar”, sentenciamos finalmente.

A la semana siguiente, en PROPUESTA 376 repetimos nuestra invocación que desafortunadamente no había sido atendida hasta entonces, habiéndose quedado un texto normativo que se contradecía con su Exposición de Motivos, “salvo que se produzca una nueva e indispensable corrección antes de que llegue a las páginas del diario oficial.”

La corrección no se hizo y el texto quedó así desde entonces. El anuncio de algunas nuevas modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado abre la posibilidad para que se haga ahora. PROPUESTA retoma su antigua iniciativa y plantea que se restrinja la exigencia de la inscripción en el nuevo Registro para que sólo sea aplicable a los árbitros que designen las entidades. La retoma con el convencimiento de que hacerlo obligatorio ahuyentará de los arbitrajes en las compras públicas a destacados profesionales que no tienen ningún interés en inscribirse y a aquellos otros que no tienen ningún interés en hacer una carrera en esta materia pero que ocasionalmente pueden prestar su valioso concurso contribuyendo, con sus conocimientos y especialidades, al esclarecimiento y a la solución de controversias particularmente complejas.

PROPUESTA está segura que el arbitraje es una jurisdicción libre donde no debe haber en lo posible mayores regulaciones que no sean aquellas que nacen de la voluntad de las partes de elegir como jueces a quienes inspiran la mayor confianza, independientemente de si es un árbitro curtido o no, que sólo vive de sus arbitrajes o que arbitra muy eventualmente.

EL EDITOR

La problemática de la ejecución de los laudos en la contratación pública

Desde el miércoles 21 y hasta el viernes 23 de setiembre se desarrollará el X Congreso Internacional de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú en el auditorio de la Facultad de Derecho de esta casa de estudios, bajo el lema “Balance, desafíos y perspectivas de un modelo en permanente crecimiento” en consideración al necesario recuento que debe hacerse al cerrar un primer ciclo de diez años continuos de intercambio de experiencias y a la indispensable proyección de lo que vendrá en materia de retos y novedades de un medio de solución de controversias que como el arbitraje, desde 1998, no deja de multiplicarse en el Perú en todos los sectores pero de manera preferencial en las contrataciones públicas.

Nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, intervendrá en el panel dedicado a la problemática de la ejecución de los laudos en los arbitrajes con el Estado. Ha ofrecido contarnos las peripecias que pasan los proveedores serios que tienen conflictos con algunas entidades, que inician sus arbitrajes y sufren sus desventuras. Hay casos en los que el proceso se extiende más de la cuenta y cuando termina, invariablemente se judicializa porque la parte vencida, que en la mayoría de los casos es la repartición pública, interpone el recurso de anulación que dilatará y encarecerá la reclamación. Al final, tienes tu laudo confirmado pero no tienes cuando cobrar. Algo hay que hacer, desde luego. Por de pronto, obligar a las entidades a pagar y prohibir que escatimen recursos, creen fideicomisos para sacarle la vuelta a la ley y busquen eludir sus responsabilidades.

El evento es auspiciado por la Cámara de Comercio de Quito, el Estudio Mario Castillo Freyre y Telefónica del Perú. Informes e inscripciones: Centro de Arbitraje de la PUCP. Avenida Canaval y Moreyra 751, San Isidro. Teléfonos: 626 7400, 626 7401. Correo electrónico consensos@pucp.edu.pe.

Las facultades delegadas solicitadas

El jueves a las 4 pm. el Poder Ejecutivo presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley 228/2016-PE que le delega la facultad de legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú.

Entre otros objetivos se busca reorganizar el sistema de inversión pública a fin de agilizar e incrementar su calidad, reestructurar los procesos vinculando la cartera de proyectos al desarrollo territorial o sectorial, priorizando el cierre de brechas de infraestructura así como mejorar y simplificar la formulación y evaluación de proyectos, modificando metodologías y parámetros asociados al nivel de servicios, aprobando medidas para hacer más eficiente la ejecución de proyectos.

Igualmente, se pretende reestructurar la Agencia de Promoción de la Inversión Privada –Proinversión–  para afianzar su rol y mejorar su eficiencia y la calidad y agilidad de los proyectos de las asociaciones público privadas a su cargo, modificando la regulación sobre la responsabilidad civil y administrativa de los servidores públicos.

Otro de los objetivos es promover y reestructurar el sistema nacional de abastecimiento público con una visión integral orientada hacia una gestión ágil y eficiente de la cadena de abastecimiento en el sector público, maximizando el rendimiento de los recursos asignados mediante la implementación de sus procesos técnicos desde la catalogación, el registro de proveedores y  de información, la programación, contratación y adquisición, recuperación de bienes, almacenamiento, distribución, mantenimiento, seguridad y disposición.

En este contexto se piensa modificar la Ley de Contrataciones del Estado para propiciar una mayor competencia e incrementar los niveles de eficiencia, eliminando algunas barreras que lo impiden y generando mecanismos que eviten la paralización de proyectos. También se eliminarán exigencias innecesarias.

El Sistema Nacional de Abastecimiento

Una de los proyectos que el presidente del Consejo de Ministros, Fernando Zavala, aspira a sacar adelante dentro del paquete de facultades legislativas solicitadas al Congreso de la República, es el de creación de un nuevo sistema nacional de abastecimiento público que contribuirá a regular y supervisar el adecuado uso de los recursos del Estado. La idea es que el nuevo sistema dependa del ministerio de Economía y Finanzas y que centralice al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), a la Central de Compras Públicas (Perú Compras) y a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, cuyas funciones serán fortalecidas, según lo habría confirmado Alfredo Thorne, titular del MEF.

El ex presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado, Derik Latorre, ha comentado el anuncio, difundido por el diario Gestión, el jueves último, destacando que uno de los mayores problemas en la actualidad es la profusa dispersión de regímenes especiales de contratación pública que escapan de los alcances de la Ley 30225 y de su Reglamento. Ha citado los casos de Petroperú, Qaliwarma, contratos internacionales, contratos del ministerio de Relaciones Exteriores para cumbres internacionales, contratos bajo supervisión de Proinversión, contratos de concesión de obras y servicios públicos, asociaciones público privadas, obras por impuestos, contratos a cargo de organismos reguladores y de gestión integral de bienes.

El experto recuerda que el Diagnóstico del Sistema de Adquisiciones Públicas del Perú, elaborado con el apoyo del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo –que se puede consultar en el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado–, aconseja que “la buena práctica internacional supone que todas las contrataciones se realicen mediante un único régimen general, ya que la multiplicidad de regímenes dificulta la aplicación de la normativa para los operadores así como su supervisión y control.”. Este es un paso necesario si, de verdad, quiere hacerse una reforma en el sistema de contratación pública del Perú con criterios modernos y de buenas prácticas internacionales.

Lo importante, sin ninguna duda, es encadenar y uniformizar los procesos y evitar dispersiones. El almacenamiento de los bienes, por ejemplo, es un asunto fundamental al que a menudo no se le presta mucha atención, pero de eso depende que no se maltraten, pierdan valor o caduquen.

Transar antes de alcanzar el punto de ebullición

DE LUNES A LUNES

La Opinión 127-2016/DTN emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a propósito de una consulta formulada por una comisión auditora de la Contraloría General de la República aborda el tema de la transacción extrajudicial y de la posibilidad de utilizarse para terminar una controversia entre una entidad y un proveedor. Es cierto que el asunto se enmarca dentro de los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017 y de su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo 184-2008-EF. No menos cierto es que el caso puede perfectamente transmutarse al ámbito de la Ley 30225 y de su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo 350-2015-EF.

La entidad pregunta de entrada si la transacción extrajudicial constituye para el OSCE un mecanismo legalmente válido para solucionar un conflicto habida cuenta de que la Opinión 048-2007-DOP la excluye. Este pronunciamiento, en efecto, refiere que “toda controversia surgida durante la etapa de ejecución contractual debe resolverse mediante conciliación o arbitraje (…) habiéndose excluido la posibilidad de recurrir a otros medios alternativos (…) como la transacción extrajudicial” que “no ha sido reconocida por la normativa como mecanismo válido para el reconocimiento de una relación contractual.”

La Dirección Técnico Normativa, sin citarla, suscribe esta aseveración al punto que, según ella, sólo cabe poner fin a los conflictos mediante el acta en la que conste el acuerdo conciliatorio o a través del laudo en el que conste la decisión adoptada por el tribunal arbitral, destacando incluso que la legislación sobre contratación pública ni siquiera admite que un arbitraje en curso pueda “ser dejado sin efecto por una transacción extrajudicial.” A renglón seguido, empero, anota que, como la conciliación y el arbitraje se sujetan supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia “siempre que no se opusieran a lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado”, es posible que con el proceso arbitral en trámite las partes puedan “celebrar un acuerdo –independientemente de la denominación que se le haya asignado– con la finalidad de solucionar sus controversias y poner fin a las actuaciones arbitrales.”

Según el artículo 1302 del Código Civil, que el documento recoge, “por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada”.

De lo expuesto, sin embargo, podría desprenderse que no existe la opción de resolver una discrepancia en materia de contratación pública a través de una transacción que se concrete fuera de un proceso conciliatorio o arbitral. Quizás, con la nueva normativa, pueda proceder alguna que se materialice dentro de la junta de resolución de disputas. Pero nada más. En las etapas de trato directo, solución amigable, negociación previa o en cualquier otra que se presente fuera de alguno de los procesos previstos en la legislación especial, no podrían resolverse las diferencias entre entidades y proveedores. Si así fuese, tendrían necesariamente que recurrir cuando menos a un centro de conciliación a formalizar el respectivo acuerdo, lo que constituiría sin duda un retroceso.

Quizás la solución está, como de alguna manera lo ha admitido el propio Director Técnico Normativo, en interpretar que mientras se dilucidan las diferencias en esas etapas previas todavía no han alcanzado un punto de ebullición tal que puedan constituir una controversia. Si se resuelven sin escalar el conflicto a otros niveles obviamente lo que las partes acuerden, vale. Será, desde luego, una transacción extrajudicial, pero no habrá que llamarla necesariamente así. Lo contrario no haría más que multiplicar y dilatar las controversias y los procesos destinados a dilucidarlos, que es precisamente lo que se quiere evitar.

Nueva convocatoria de un mismo proceso con distinta norma

El jueves 1° de setiembre el OSCE emitió la Opinión 147-2016/DTN con la que absolvió la consulta formulada por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos en relación a la normativa aplicable a un proceso de selección declarado nulo por el Tribunal de Contrataciones del Estado, haciendo especial hincapié en que originalmente fue convocado bajo el imperio de la Ley promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017 y que una vez saneado el vicio que ocasionó su nulidad será nuevamente convocado en circunstancias en que ya está en vigencia la Ley 30225.

La Dirección Técnico Normativa recuerda, en este caso, que de conformidad con lo señalado en la segunda disposición complementaria transitoria de la Ley actual, los procedimientos de selección –como ahora se llaman– “se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria.” La octava disposición complementaria final, a su turno, precisa que la nueva Ley entró en vigencia a los treinta días calendario de publicarse el Reglamento. Como éste apareció en el diario oficial el 10 de diciembre del año pasado, la Ley y el Reglamento entraron en vigencia de la mano, el 9 de enero de este año. Por consiguiente, los procesos iniciados antes de esta última fecha se rigen por las normas anteriores.

Según el artículo 56 de la anterior Ley, el Tribunal o el titular de la entidad podían declarar nulos los actos expedidos en un proceso debiendo expresar en la respectiva resolución hasta qué etapa se retrotraerán. Lo podían hacer si esos actos eran dictados por órgano incompetente, contravenían normas legales, contenían un imposible jurídico o prescindían de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable. Exactamente lo mismo estipula el artículo 44 de la Ley actual.

Por lo tanto, cabe que sólo se declare la nulidad de determinados actos y si ese es el caso, el proceso se retrotraerá hasta el momento en que se generó el vicio, conservándose su validez, eventualidad en la que continuará su curso bajo el imperio de la antigua Ley. No será así si se declara la nulidad de todo el proceso de selección cuando el vicio se ha producido desde su inicio, eventualidad en la que se tendrá que convocar un nuevo proceso, que deberá regularse con la Ley actual si es que la nueva convocatoria se hace el 9 de enero o en fecha posterior.

Lima en peligro de sufrir un gran sismo

Lima encabeza la lista de ciudades con más de tres millones de habitantes que sufriría mayores pérdidas económicas ante un terremoto según la firma aseguradora londinense Lloyd’s que ha elaborado un estudio muy completo al respecto. Se calcula en 35 mil 530 millones de dólares las pérdidas que tendría que asumir la metrópoli frente a un sismo de gran envergadura. Según los expertos las cifras podrían crecer considerablemente si es que se produce un tsunami, alternativa muy probable ante un movimiento telúrico de magnitud. En el índice aparecen detrás de Lima, compartiendo esta nada honrosa tabla, otras ciudades como Teherán, Estambul, Taipéi, Tianjin, Tokio y Los Ángeles.

El especialista Hernando Tavera, del Instituto Geofísico del Perú, consultado por El Comercio, refirió que hay evidencia científica de que en los próximos años puede ocurrir un sismo de gran intensidad en la costa central del país. Indicó que se está acumulando en esa zona energía como para generar un terremoto de entre 8,5 y 8,8 grados en la escala que mide la magnitud del momento. La distribución de la actividad sísmica en los últimos cincuenta años evidencia que no se ha liberado gran cantidad de energía desde el terremoto de 1746. Lo que se agrava por el hecho de que tampoco ha habido mucho movimiento entre las placas de Nazca y Sudamericana. Hay mucha energía concentrada que podría liberarse abruptamente y que produciría las mayores pérdidas económicas calculadas a nivel mundial.

La información reporta que también hay energía acumulada en Tacna, Moquegua y Arequipa. En menor cantidad, en Chiclayo. Pero la mayor concentración es en Lima, que sería la más perjudicada, especialmente por el gran número de construcciones informales o que no observan las normas antisísmicas.

Los expertos, entrevistados por el diario, coinciden en que lo más urgente es tomar acción para mitigar los riesgos frente a un terremoto que se considera inminente y frente a un tsunami que inundaría terrenos hasta un kilómetro de la línea costera y que por ello mismo podría llegar a inutilizar el aeropuerto internacional Jorge Chávez que está a 1,7 kilómetros del mar.

La nota reporta que la situación de los hospitales también es crítica. Los más importantes, como el Arzobispo Loayza, Guillermo Almenara, Edgardo Rebagliati y el Dos de Mayo, están ubicados en unos pocos distritos, en un área de 13 kilómetros cuadrados, con lo que su ámbito de influencia se reduce bastante pues en la eventualidad de que puedan seguir atendiendo luego del sismo, para llegar a esos nosocomios hay que tener vías de comunicación que no colapsen. Las estaciones de bomberos también tienen que quedar operativas lo que es muy difícil con edificaciones que no ofrecen mayores garantías.

Todo ello exige proyectar nuevas estructuras y ya no insistir en apuntalar o reforzar las existentes, que ya no dan más y cuyo período de vida no es de más de cincuenta años a juzgar por lo señalado por Jorge Navarro, ex director del Centro Peruano-Japonés de Investigaciones Sísmicas y Mitigación de Desastres.

Al margen de las pérdidas económicas que las firmas especializadas calculan existe el peligro inminente de perder gran cantidad de vidas humanas y eso es algo invalorable. Para disminuir ese riesgo inminente es indispensable reconstruir hospitales, estaciones de bomberos, centros de abastecimiento, líneas de agua potable y alcantarillado y vías de comunicación y de transporte rápido que no pueden colapsar en ningún momento y por ninguna circunstancia para trasladar a los heridos y movilizarse de un lado a otro.