DE LUNES A LUNES
La
Opinión 127-2016/DTN emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado a propósito de una consulta formulada por una comisión auditora de
la Contraloría General de la República aborda el tema de la transacción
extrajudicial y de la posibilidad de utilizarse para terminar una controversia
entre una entidad y un proveedor. Es cierto que el asunto se enmarca dentro de
los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante el
Decreto Legislativo 1017 y de su Reglamento, aprobado mediante el Decreto
Supremo 184-2008-EF. No menos cierto es que el caso puede perfectamente
transmutarse al ámbito de la Ley 30225 y de su Reglamento, aprobado mediante el
Decreto Supremo 350-2015-EF.
La
entidad pregunta de entrada si la transacción extrajudicial constituye para el
OSCE un mecanismo legalmente válido para solucionar un conflicto habida cuenta
de que la Opinión 048-2007-DOP la excluye. Este pronunciamiento, en efecto, refiere
que “toda controversia surgida durante la etapa de ejecución contractual debe
resolverse mediante conciliación o arbitraje (…) habiéndose excluido la
posibilidad de recurrir a otros medios alternativos (…) como la transacción
extrajudicial” que “no ha sido reconocida por la normativa como mecanismo
válido para el reconocimiento de una relación contractual.”
La
Dirección Técnico Normativa, sin citarla, suscribe esta aseveración al punto
que, según ella, sólo cabe poner fin a los conflictos mediante el acta en la
que conste el acuerdo conciliatorio o a través del laudo en el que conste la
decisión adoptada por el tribunal arbitral, destacando incluso que la
legislación sobre contratación pública ni siquiera admite que un arbitraje en
curso pueda “ser dejado sin efecto por una transacción extrajudicial.” A
renglón seguido, empero, anota que, como la conciliación y el arbitraje se
sujetan supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia “siempre que
no se opusieran a lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado”,
es posible que con el proceso arbitral en trámite las partes puedan “celebrar
un acuerdo –independientemente de la denominación que se le haya asignado– con
la finalidad de solucionar sus controversias y poner fin a las actuaciones
arbitrales.”
Según
el artículo 1302 del Código Civil, que el documento recoge, “por la transacción
las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto
dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el
que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear,
regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han
constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor
de cosa juzgada”.
De
lo expuesto, sin embargo, podría desprenderse que no existe la opción de
resolver una discrepancia en materia de contratación pública a través de una
transacción que se concrete fuera de un proceso conciliatorio o arbitral.
Quizás, con la nueva normativa, pueda proceder alguna que se materialice dentro
de la junta de resolución de disputas. Pero nada más. En las etapas de trato
directo, solución amigable, negociación previa o en cualquier otra que se
presente fuera de alguno de los procesos previstos en la legislación especial,
no podrían resolverse las diferencias entre entidades y proveedores. Si así
fuese, tendrían necesariamente que recurrir cuando menos a un centro de
conciliación a formalizar el respectivo acuerdo, lo que constituiría sin duda
un retroceso.
Quizás
la solución está, como de alguna manera lo ha admitido el propio Director
Técnico Normativo, en interpretar que mientras se dilucidan las diferencias en
esas etapas previas todavía no han alcanzado un punto de ebullición tal que
puedan constituir una controversia. Si se resuelven sin escalar el conflicto a
otros niveles obviamente lo que las partes acuerden, vale. Será, desde luego,
una transacción extrajudicial, pero no habrá que llamarla necesariamente así.
Lo contrario no haría más que multiplicar y dilatar las controversias y los
procesos destinados a dilucidarlos, que es precisamente lo que se quiere evitar.
No hay comentarios:
Publicar un comentario