domingo, 8 de junio de 2014

El valor referencial en debate

Edwars Cotrina Chávez*
El artículo 27 de la Ley de Contrataciones del Estado establece la obligación de publicar el valor referencial salvo excepciones debidamente sustentadas por la Entidad que determinan que tenga carácter reservado. El artículo 16 del Reglamento de la misma Ley indica además la antigüedad que puede tener tanto para obras, bienes y servicios.
Por tanto, sería pertinente conocer los argumentos de quienes plantean eliminar el valor referencial para luego discutir el asunto.
Sin perjuicio de lo señalado quisiera felicitar la consecuencia en emitir estas publicaciones semanales con importantes comentarios que ayudan a ampliar los criterios para entender y aplicar la normativa de contrataciones de manera clara para evitar desgastes en tiempo y costos en perjuicio del desarrollo de las contrataciones públicas y del Estado en su conjunto.
Sobre la materia a comentar, en principio estimo que en general todos los elementos de aplicación en las contrataciones del Estado tienen como propósito impedir que éstas fracasen, no siendo esto una exclusividad del valor referencial.
De otro lado, considerando que en la actualidad se publica el valor referencial, no por ello en las ofertas presentadas no se llega a degradar la calidad. En el caso de ejecución de obras, a veces los postores sin mayor criterio se aferran al valor referencial (o al rango de más menos 10%) para ganar la obra, o porque se ha concertado que la obra sea adjudicada por determinado monto, el más bajo o en extremo el más alto.
El tema es que presentar una oferta cuyo monto esté condicionado a un rango específico, sin atisbar muchas veces los efectos, de esta camisa de fuerza, en términos de calidad y posibilidad de la ejecución total de la obra, resulta en una trampa pues posteriormente, en la ejecución de la obra, los contratistas aduciendo deficiencias del expediente técnico, tramitan adicionales de obra de tal forma que se superan largamente los valores referenciales o los montos adjudicados, en tanto que estos trabajos considerados en las obras adicionales, particularmente, aquellos que se realizan para subsanar las deficiencias del expediente técnico resultan ser indispensables (obvio) para cumplir con la finalidad del contrato.
Algo similar ocurre en el caso de las contrataciones de servicios de consultoría, al no contar en este país con una estructura formal y técnica que respalde los costos que servirían de referencia para determinar los valores referenciales para las contrataciones de ejecución de obra o de servicios de consultoría de obras, en particular.
Bajo estas premisas, tendrían algo de razón quienes plantean la eliminación del valor referencial ¿o es que se hace imprescindible que las entidades públicas refuercen sus capacidades técnicas para entregar, a la unidad orgánica encargada de las contrataciones, expedientes técnicos confiables?
*Nota de Redacción: El autor es ingeniero de profesión y antiguo y alto funcionario de la Contraloría General de la República. PROPUESTA agradece de manera especial su felicitación y su colaboración, remitida a título personal.
Al mismo tiempo, este semanario celebra que coincidamos en que actualmente se degrada la calidad de las propuestas en el afán de aferrarse a un monto mínimo y con el objeto de no dejar escapar puntos en la calificación económica, razón por la que reiteramos nuestra posición en el sentido de que no se debe evaluar el precio ofertado cuando menos en aquellos servicios, como los que se convocan para la elaboración de estudios y la supervisión de obras, en los que resulta indispensable que el Estado contrate a los mejores.

El comité especial

DE LUNES A LUNES
Según el artículo 24 de la Ley de Contrataciones del Estado, en las licitaciones y en los concursos públicos la entidad designará un comité especial que deberá conducir el proceso. Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establece las reglas para la designación y conformación de comités especiales permanentes o ad hoc. El órgano encargado de las contrataciones podrá ocuparse de las adjudicaciones de menor cuantía a no ser que el titular de la respectiva entidad estime pertinente designar un comité especial, que naturalmente también puede ser permanente o ad hoc, para estos efectos.
En cualquier caso, el comité especial está integrado por tres miembros, dos de los cuales obligatoriamente deben pertenecer, uno al área usuaria que solicita la prestación y el otro a esta área encargada de las contrataciones a la que se ha hecho referencia en el párrafo anterior. El tercero necesariamente tendrá conocimiento técnico en la materia que es objeto de la convocatoria. Si se trata de bienes sofisticados, servicios especializados u obras, podrán integrar el comité especial uno o más expertos independientes. Esta opción se permite para el caso de que la entidad no cuente con algún especialista para ocupar el tercer cupo. La LCE admite que esos expertos pueden ser funcionarios de la misma entidad o de otra así como profesionales ajenos a la administración pública.
La LCE no advierte cómo se hace cuando se convoca al comité especial a más de un experto independiente ni indica a quién reemplaza el segundo experto: al funcionario del área usuaria o al funcionario del área encargada de las contrataciones. Debe entenderse que si se trata de bienes sofisticados, servicios especializados y obras, el comité especial puede estar integrado por expertos y por lo tanto ya no se aplica, para estos casos, la exigencia de que dos de sus miembros provengan de esas áreas, a no ser, claro, que en adición a ello, se encuentren especializados en la materia de la convocatoria e integren el comité en esa condición.
El comité especial tiene a su cargo la elaboración de las bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección hasta que la buena pro quede consentida o administrativamente firme o hasta que se cancele el proceso. Por lo tanto, reemplaza a las antiguas comisiones de recepción, selección, evaluación y calificación de propuestas y adjudicación de la buena pro con la ventaja adicional de que denominándose “comité especial” no tiene que reproducir en su nombre todas aquellas actividades que tiene a su cargo.
La LCE le ha asignado una responsabilidad más, que no tenía antes, al comité: la de informar al órgano encargado de las contrataciones para que inicie una inmediata fiscalización, que no suspende sin embargo el proceso, en el caso de que tome conocimiento de la existencia de un documento, en alguna de las propuestas sujetas a su evaluación, que genera dudas razonables sobre su veracidad o exactitud. La LCE también indica que no se cambiará al comité en el caso de que se declare desierto un proceso y éste sea convocado de nuevo.
Cualquier modificación de la Ley o cualquier nueva Ley deben tener muy presente estos detalles porque de lo contrario algunas responsabilidades podrían quedar en el aire y originarse más controversias de las que ya se tienen.
EL EDITOR

domingo, 1 de junio de 2014

El mito de la selección de la mejor oferta entre aquellas que hayan superado una valla previa

DE LUNES A LUNES
La pretensión del artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado de maximizar el valor del dinero “bajo las mejores condiciones de precio y calidad”, se ha revelado como contradictoria, porque es imposible conjugar ambos conceptos que actúan uno contra el otro.
La idea de seleccionar la oferta económicamente más baja de entre aquellas que pasan una barrera de por ejemplo 80 puntos se ha revelado injusta porque priva a la entidad de contar con el aporte de la mejor propuesta. ¿Quién puede obligarle al Estado a contratar al menos bueno de entre un conjunto en el que todos superan una determinada valla? ¿Por qué no permitirle contratar al mejor exactamente como haría cualquier particular? Por lo menos, en lo que a los procesos de selección de profesionales se refiere.
Imaginemos que tenemos en cartera cinco profesionales, identificados como A, B, C, D y E. Sus cotizaciones y calidades y experiencias van en la misma correlación. Con el D y el E, sin embargo, no alcanzo el puntaje mínimo indispensable para acceder a la siguiente etapa.
Si con A, B y C paso a la siguiente etapa y en esta segunda etapa se va a seleccionar al postor que ofrezca el precio más bajo, pues entonces, propongo a C como parte del equipo. Alcanzo la puntuación como para no ser descalificado y al mismo tiempo aseguro una calificación óptima con la que supero la primera valla.
Si, por el contrario, se va a seleccionar a la mejor propuesta y sólo a esa se le va a abrir su oferta económica, como se hacía en el marco de la Ley 23554 y de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo  208-87-EF, para ver si se ajusta a la asignación presupuestal disponible, pues propongo al profesional A porque con él tengo garantizado la más alta calificación.
La diferencia está en que poniendo una valla y eligiendo luego a la oferta más baja condeno a la entidad y al país a prescindir de sus mejores profesionales. Si, en cambio, no pongo vallas y hago una selección basada únicamente en la calidad de las propuestas le permito al Estado contar con la valiosa contribución de sus mejores cuadros.
Es lo que debería hacerse y desecharse definitivamente el mito de que lo mejor es seleccionar la oferta más baja entre aquellas que han superado una barrera previa.


Eliminar una excepción puede incrementar los adicionales de obra

Si al literal e) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, relativo a los impedimentos para ser postores, se le suprime la excepción que libera de la prohibición a quien va a desarrollar la supervisión del proyecto que él mismo diseñó, automáticamente recuperará vigencia, para el caso de las contrataciones del Estado, el segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil que en el pasado, antes de 1998, se utilizaba para bloquear la posibilidad de que el proyectista pueda ser supervisor de la misma obra.
Ciertamente la norma del Código Civil se refiere al inspector, que toda obra pública debe tener, y no al supervisor, que sólo tienen aquellas que superan determinado límite que anualmente fija la Ley de Presupuesto del Sector Público. Cierto que ese cuerpo normativo, o sea el Código Civil, se aplica a la relación entre particulares y no entre éstos y el Estado, que es la que se genera en las contrataciones públicas. Cierto, por lo demás, que esa disposición con la que se pretende obligar al comitente o al propietario de una obra a que se abstenga de encargarle el control de su propia construcción a quien le venga en gana es abiertamente inconstitucional y que no resistiría ninguna acción judicial que eventualmente podría interponerse. Ninguno de estos argumentos servirá, sin embargo, para impedir que, eliminada la excepción, se resucite la prohibición y que vuelva a traslaparse ilegalmente la equivocada norma civil al mundo de las obras públicas.
Cuando el proyectista es el supervisor no se conduce como juez y parte como equivocadamente se quiere hacer creer. El supervisor siempre es parte porque es el representante del propietario en la obra y porque está ahí para velar por sus intereses.
Cuando el proyectista es el supervisor se asegura la cabal ejecución de la obra de acuerdo al expediente técnico, sin modificar sus especificaciones, tentación en la que se incurre a veces cuando al supervisor no defiende los estudios, planos y demás documentos elaborados por el proyectista.
La Contraloría valora
Cuando el proyectista es el supervisor impide que en la ejecución de las obras se sustituyan las maquinarias y los equipos previstos en el proyecto, por otros que el constructor tiene en sus talleres y que obviamente prefiere utilizar porque son de su propiedad y porque le evitan tener que alquilar los considerados en el diseño por circunstancias a menudo muy justificadas.
Cuando el proyectista es el supervisor se controlan mejor las variaciones del expediente técnico que generan los adicionales de obra porque el consultor tiende a defender su trabajo y a evitar que se cambien sus indicaciones, opción que un supervisor ajeno al proyecto podría en ocasiones autorizar sin hacerse mayores problemas.
Este último es un argumento que la Contraloría General de la República valora bastante y que ha empleado con éxito en otras oportunidades para evitar que se elimine esa excepción incorporada en la Ley de Contrataciones del Estado desde 1997 y que permite en la práctica que el proyectista pueda ser supervisor de su propia obra en beneficio del propietario o comitente.

Módulo 2 del Curso FIDIC en Lima

La Asociación Peruana de Consultoría informa que el martes 10 y el miércoles 11 de junio el profesor Pablo Laorden dictará, en el Belmond Miraflores Park Hotel (antes Miraflores Park Hotel), en Avenida Malecón de la Reserva 1035, Miraflores, una nueva versión del Módulo 2 de los Cursos FIDIC sobre Gestión de Variaciones, Reclamaciones y Resolución de Disputas con los auspicios de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores.
Este tipo de capacitación es indispensable para que profesionales de distintas disciplinas cuenten con una visión panorámica de las herramientas con las que se puede elevar la competitividad y la calidad en la gestión de los proyectos que ejecutan.
El curso está dirigido tanto para quienes ya han tenido la oportunidad de llevar el Módulo 1 sobre Uso Práctico de los Contratos FIDIC como para quienes, sin haberlo tomado, requieren familiarizarse o incrementar sus conocimientos en materia de adicionales y solución de controversias, no siendo por tanto requisito para matricularse el haber seguido el anterior.
Las inscripciones se pueden hacer directamente con la Administradora de la APC, la ingeniera Irina Safra en el teléfono 441-4182 o en el correo electrónico administración@apcperu.org. Los precios son de 900 dólares más IGV y de 810 dólares más IGV a partir del cuarto participante o para miembros de la Asociación Peruana de Consultoría.

Excelente Congreso donde empieza la patria

Con notable éxito culminó el sábado 31 de mayo el Primer Congreso Regional de Contrataciones del Estado desarrollado en la ciudad de Tacna desde el día anterior y organizado por el doctor Gustavo Bayona Mac Pherson. Participaron distinguidos expertos convocados especialmente para la ocasión que alternaron como ponentes y como panelistas lo que permitió un fluido intercambio de opiniones. Nuestro editor destacó que el esquema del evento evitó lo que ocurre a menudo en Lima: que los expositores lleguen a la sede del certamen sólo para hacer uso de la palabra y que se retiren de inmediato sin escuchar lo que dicen los otros especialistas. Como en la ciudad heroica el evento se llevó a cabo en las instalaciones de la Municipalidad del Alto de la Alianza y los conferencistas eran trasladados desde sus hoteles hasta allí resultó más difícil que se regresen a sus alojamientos o salgan del recinto del Congreso por cualquier otra circunstancia, salvo una que otra excepción. Gracias a ello se pudieron apreciar varios cruces de sables que en buena lid y con la mejor intención protagonizaron algunos ponentes lo que enriqueció el debate para beneficio de todos los asistentes.
PROPUESTA felicita al doctor Bayona, a la Cámara de Comercio, Industria y Producción de Tacna, al Colegio de Abogados y al Consejo Departamental del Colegio de Ingenieros por la notable asistencia y por el alto nivel alcanzado en el evento. En Tacna, como dijo nuestro editor, no termina el Perú, ahí empieza la patria porque en esta noble ciudad palpita, definitivamente más que en otras, esa peruanidad que las normas sobre contratación pública a veces no defienden como los héroes del pasado.

Acuerdos del Tribunal de Contrataciones

El martes 27 de mayo se publicaron en el diario oficial El Peruano dos acuerdos adoptados por la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado en diciembre del año pasado. El Acuerdo 015 dispone que en aplicación del literal k) del artículo 10 de la LCE se encuentra impedido de ser postor la persona jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales –a los que en lo sucesivo llamaremos únicamente socios por efectos prácticos– formen parte de una empresa sancionada. Esto es cuando el postor y el sancionado comparten socios o cuando los comparten dentro de los doce meses siguientes de haber entrado en vigencia la sanción.
En todos los casos el impedimento es aplicable durante el período de vigencia de la sanción. El impedimento no se configura, sin embargo, cuando la persona jurídica postora ya no tiene entre sus filas a quien la vinculaba con el proveedor sancionado o si éste había dejado de formar parte de él antes de que sea impuesta la sanción. El vínculo entre la persona jurídica vinculada y el proveedor sancionado, por lo demás, requiere de una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social en ambas o en cualquiera de ellas.
El Acuerdo 017, a su turno, preceptúa que cuando la entidad no cumpla con remitir oportunamente la información o documentación requerida en la etapa de indagaciones previas al procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal dispondrá el archivo del expediente sin pronunciarse sobre el fondo del reclamo. Ordenará lo mismo cuando, pese a no haber recibido la información requerida, pueda determinar que no concurren los presupuestos necesarios para configurar una infracción.
El Tribunal iniciará el procedimiento administrativo sancionador cuando, en idéntica circunstancia, cuente con información que por el contrario le permita suponer la existencia de esos presupuestos.