El artículo 162 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, ubicado en el Capítulo VII relativo a Obras del
Título VI sobre Ejecución Contractual, preceptúa que es responsabilidad del
contratista ejecutar su prestación con el plantel ofertado. A continuación
faculta a los postores a presentar dentro su oferta y como parte de su personal
permanente a profesionales que estén laborando para la misma entidad, incluso
como residentes o supervisores de obra, pero en estos últimos casos sólo de
proyectos que ya hayan sido recibidos. Si esas obras no han sido recibidas, la
oferta que incluye a esos profesionales debe ser descalificada.
Adviértase, sin embargo, que la restricción opera
para contratistas ejecutores de obra y también para consultores que incorporen
dentro de sus propuestas a estos profesionales. Así lo señala taxativamente el
último párrafo de este artículo que extiende la prohibición, lo que puede resultar
razonable en tanto impide que un postor incorpore dentro de su propuesta, que
puede ser para la elaboración de perfiles o estudios de factibilidad inclusive,
a residentes o jefes de supervisión de obras que aún no han sido entregadas y
que lo más probable, en consideración al hecho de haber sido considerados para
un nuevo trabajo, deben estar por concluir, etapa en la que es más necesaria la
presencia de quienes conocen en detalle las características de la respectiva
prestación.
Visto desde otro ángulo el impedimento podría
favorecer a los proveedores que insertan dentro de sus ofertas a profesionales
que desarrollan esas mismas posiciones con otras entidades a lo largo y ancho
del territorio nacional o en otros países. Pueden estar comprometidos con tales
ocupaciones y en vísperas de que sus obras sean recibidas, pero como la entidad
involucrada no es aquella que convoca el nuevo proceso, no hay ninguna
restricción. Claro que aquí se podrá argüir que es virtualmente imposible
disponer de esta información y que la premisa de que no hay que desvestir un
santo para vestir a otro, opera sólo allí donde el ilícito se pueda comprobar.
Lo mejor sería dejar en libertad a los postores para que opten por la
alternativa que les parezca sin ninguna limitación y que las penalidades
propias de cada contrato se activen, de ser el caso.
El mismo artículo 162 agrega que excepcionalmente
y de manera justificada el contratista puede solicitar que la entidad le
autorice la sustitución del profesional propuesto, en cuyo caso el reemplazante
debe reunir experiencia y calificaciones iguales o superiores a las de aquél. Es
el propio proveedor el que busca al nuevo profesional y su rasero son los
requisitos establecidos en los términos de referencia, los que debe observar o
superar y si quiere incrementar con otras calidades que, empero, la entidad no
está en condiciones de exigir porque supondría una variación de las condiciones
originalmente previstas.
Un tercer párrafo dice que el cambio debe pedirse
quince días antes de que culmine el contrato del personal a ser sustituido y
que si transcurren ocho días sin que la entidad emita algún pronunciamiento, se
considera aprobado el reemplazo, en defensa de la seguridad jurídica y del
debido proceso. Si termina el vínculo del personal ofertado que debe ser
reemplazado y la entidad no aprueba la sustitución por no cumplir con la
exigencia anotada, se le aplica al proveedor una penalidad entre media y una
UIT por cada día de atraso, monto que puede no guardar relación con el importe
total del contrato y que por ello mismo puede ser en ocasiones excesiva y en
ocasiones diminuta.
Si el contratista considera necesaria la
participación de otros profesionales, adicionales a aquellos de su plantel
técnico ofertado, debe solicitarlo a través del cuaderno de obra e informarle
por escrito a la entidad el alcance de sus funciones a efectos de que pueda
verificar su efectiva participación. Ello, no obstante, la inclusión de otros
profesionales no genera mayores costos ni gastos para la entidad, por lo que
tales incorporaciones son a cuenta y riesgo del proveedor.
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