En supervisiones no habrá ampliaciones de plazo

DE LUNES A LUNES

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha emitido recientemente la Opinión 154-2016/DTN a propósito de una consulta formulada por el Programa Nacional de Saneamiento Urbano del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento Urbano en relación a la aplicación del sistema de tarifas en los contratos de supervisión de obra.

Para situarse en el tema hay que tener presente que el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, al ocuparse de los sistemas de contratación, introduce varios cambios respecto del artículo 40 del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado a su vez por el Decreto Supremo 138-2012-EF, dispositivo este último que en la práctica sólo le agregó una línea al texto original para asegurar que el orden de prelación previsto para la formulación de la propuesta rige también durante la ejecución del contrato.

Las novedades las introduce el Reglamento actualmente vigente que de arranque divide el conocido sistema de “precios unitarios, tarifas o porcentajes” en tres sistemas distintos. El de precios unitarios, “aplicable en las contrataciones de bienes, servicios en general, consultorías y obras, cuando no puede conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas.” El de tarifas, “aplicable para las contrataciones de consultoría en general y de supervisión de obra, cuando no puede conocerse con precisión el tiempo de prestación de servicio.” El tercer nuevo sistema es “en base a porcentajes, aplicable en la contratación de servicios de cobranzas, recuperaciones o prestaciones de naturaleza similar.”

A ellos se agregan otros tres, el sistema mixto de suma alzada y precios unitarios “aplicable para la contratación de servicios en general y obras”, el sistema “en base a un honorario fijo y una comisión de éxito, aplicable en las contrataciones de servicios” y el conocido sistema a suma alzada, que reproduce el texto del antiguo Reglamento con un par de variantes. De un lado, el desagregado por partidas que da origen a la propuesta y que el postor debe presentar para la suscripción del contrato ya no es referencial –por lo menos ya no lo dice así la norma– y, de otro lado, este sistema a suma alzada ya no puede emplearse en obras viales y de saneamiento. Tampoco puede emplearse, como se ha indicado, para la supervisión de ninguna obra que sólo se contratarán a tarifas. Los bienes sólo se contratarán a precios unitarios. A porcentajes tampoco se podrá contratar servicios distintos a los señalados, con lo que el nuevo Reglamento termina de encorsetarse a una fórmula que entiende que es la más adecuada.

La Dirección Técnico Normativa nos recuerda –entrando en materia– que, de conformidad con el artículo 159 del Reglamento, durante la ejecución de una obra debe contarse de modo permanente y directo con un inspector o supervisor, a elección de la entidad, agrega, a menos que su valor sea igual o superior de 4 millones 300 mil soles, en cuyo caso, según la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2016, obligatoriamente deberá contratar una supervisión.

El PNSU consulta si pueden considerarse como ampliaciones de plazo los períodos que exceden al previsto originalmente en los contratos de supervisión pactados a tarifas. El OSCE, al responder, confirma que la supervisión de una obra debe ejecutarse bajo el sistema de tarifas y pagarse en función a su ejecución real” subrayando que “se debe pagar la tarifa fija contratada” que puede ser por horas, diaria, mensual o bajo otra periodicidad. A continuación admite que si bien como regla general el contratista, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado, puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad, sus causas, procedimiento y sus consecuencias están reguladas en el artículo 140 del Reglamento que además ratifica que en el caso de consultoría de obras, “debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.”

Ello, no obstante, y pese a que la supervisión forma parte de la consultoría de obras a tenor de la definición recogida en el anexo del Reglamento, el documento la considera, con acierto, como un contrato accesorio al contrato de obra cuyo objeto es controlar su correcta ejecución, razón por la cual la entidad debe garantizar su presencia hasta la recepción de la obra, al punto que, de conformidad con el último párrafo del artículo 171, en virtud de la ampliación otorgada en un contrato de ejecución, la entidad debe extender el plazo de los otros contratos vinculados a él directamente, como sería el de supervisión.

El reconocimiento de su calidad accesoria sin embargo no es impedimento para señalar que las causas, procedimiento y consecuencias económicas a que se refiere el artículo 140 no le son aplicables en razón de que el contrato de supervisión “presenta una regulación específica y de mayor rango normativo, detallada en el numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley” que, según el OSCE, establece los casos en los que el costo de esta clase de contratos puede incrementarse por situaciones vinculadas a la ejecución de la obra. En esa línea, el primer párrafo de este inciso estipula que cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra que ocasionen prestaciones adicionales en la supervisión, indispensables para su adecuado control, se pueden autorizar bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por el quince por ciento del monto contratado. Por encima de ese porcentaje, se requiere de la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República.

El documento subraya que si bien el supuesto califica como una prestación adicional de supervisión en tanto supone el incremento de su monto, el objetivo también es ampliar o adecuar su plazo a las variaciones que experimente el plazo o el ritmo de la obra, por circunstancias ajenas a los adicionales de obra, con lo que se destaca que en supervisión de obras no habrá ampliaciones de plazo en los términos habituales sino prestaciones adicionales, incluso en los casos en que se solicita la extensión de los servicios. Eso constituye un cambio normativo muy significativo.

Otra novedad es la composición de las tarifas con que se pactan los contratos de consultoría en general y de supervisión de obras, según el inciso 4 del artículo 14 del Reglamento actual, en cuya virtud “los pagos se basan en tarifas” y éstas “incluyen costos directos, cargas sociales, tributos, gastos generales y utilidades.” Eso quiere decir que la tarifa aparece ahora no sólo vestida sino muy bien abrigada, sin dejar nada afuera. ¿Es lo mejor? Yo creo que sí. Que es un acierto porque siempre ha sido un problema que se convengan los gastos generales y los márgenes razonables de utilidad. Habrá que ver como se implementa.

Precisamente en consideración de esta modificación, el PNSU pregunta cómo operará el reconocimiento del “gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad” en el caso de una ampliación de plazo en una supervisión de obras, a juzgar por lo preceptuado en el penúltimo párrafo del ya citado artículo 140 del Reglamento vigente.

La respuesta se cae de madura a tenor de lo ya indicado. Esto es que pese a que la supervisión está comprendida dentro del concepto de consultoría de obras, no se rige por el artículo 140 del Reglamento sino por el primer párrafo del artículo 34.4 de la Ley de Contrataciones del Estado que expresamente prevé la posibilidad de que se extienda el servicio como consecuencia de las variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra a través de un adicional, ordenado directamente por la entidad en un primer tramo hasta el quince por ciento del monto pactado y autorizado por la Contraloría por encima de ese monto y hasta el veinticinco por ciento, tope que no aparece en el artículo 34.4 pero sí en el 34.2 para el que “excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.”

Para las prestaciones adicionales de supervisión que se deriven de prestaciones adicionales de obra, siempre que resulten indispensables para su adecuado control y bajo las mismas condiciones del contrato original, según el segundo párrafo del artículo 34.4, no hay un techo hasta donde pueda trepar la suma comprometida, que “debe ser proporcional al incremento del monto de la obra, como máximo, no siendo aplicable para este caso el límite establecido en el numeral 34.2”, de suerte que en la práctica no hay tope para este segundo supuesto vinculado también a la obra, que de presentarse permite aprobar prestaciones adicionales de supervisión.

La Opinión 046-2013/DTN emitida el 31 de mayo de 2013 sacó de la galera, como moderno prestidigitador, un tercer supuesto que permite aprobar prestaciones adicionales de supervisión, pero sin vinculación directa con la obra, en el que se aplicaría únicamente el artículo 34.2 de la Ley. Es el caso, por ejemplo, del contrato de supervisión de la elaboración del expediente técnico y de la ejecución de una obra. Si hay una variación en el plazo no de la obra sino del diseño y el plazo de la primera etapa debe por tanto incrementarse, ¿qué pasa con la supervisión? Obviamente también debe extender su duración, pero no como consecuencia de un adicional en la obra misma ni de una variación en el ritmo o en el plazo de su ejecución. Por eso, el OSCE sostuvo entonces que es posible que se le ordene “al contratista la ejecución de prestaciones adicionales que tuvieran su origen en el propio contrato de supervisión y que no derivaran de eventos que afectaran la ejecución de la obra supervisada.”

La nueva Opinión 154-2016/DTN no la ha recordado, quizás porque está referida a un universo normativo distinto, actualmente derogado. Pero, sin perjuicio de ello, es importante tenerla presente porque supone una opción perfectamente válida y muy frecuente que se puede aplicar por extensión a la legislación vigente y que camina de la mano de aquella premisa, consagrada formalmente ahora, en cuya virtud los contratos de supervisión no tienen ampliaciones de plazo sino prestaciones adicionales que los extienden.

EL EDITOR