El artículo 216 del nuevo Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
350-2015-EF, enumera los denominados supuestos de infracción ética que son
susceptibles de ser sancionados por el Consejo de Ética creado por la Ley
30225, promulgada el 10 de julio del 2014. Estos supuestos están divididos en
cuatro apartados relacionados a los principios que inspiran a la normativa y
que pueden ser infringidos por los árbitros.
El primero, respecto al principio de
independencia, castiga el incumplimiento o inobservancia del deber de revelar
al momento de aceptar el cargo o de modo sobreviniente, sobre la configuración,
en los últimos cinco años, de uno o más de doce supuestos: Existencia de
identidad entre una de las partes y el árbitro o que éste sea el representante
legal de una de ellas; que el árbitro sea o haya sido gerente, administrador,
directivo o funcionario o ejerza un control similar sobre una de las partes o
sobre una filial, dependencia o similar; que tenga o haya tenido un interés
económico en una de las partes o en el resultado del arbitraje; que
directamente o a través de un tercero asesore o haya asesorado con regularidad
a una de las partes, filial, dependencia, sucursal o similar; que haya emitido
dictamen, informe u opinión sobre el caso a instancia de alguna de las partes;
y que sea o haya sido socio de una de ellas, de una filial, dependencia,
sucursal o similar; que haya intervenido en el asunto controvertido materia del
arbitraje.
También sanciona que el árbitro conjuntamente
con el abogado, el representante o un asesor de una de las partes presten o
hayan prestado servicios en un mismo estudio o empresa, filiales o sucursales;
que un pariente del árbitro, hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, cónyuge o concubino, tenga o haya tenido un interés económico
directo en el resultado de la controversia; que directa o indirectamente
represente o asesore al representante o al abogado de una de las partes o lo
haya hecho en los últimos cinco años; que el árbitro, su cónyuge o concubino
tenga o haya tenido vínculo de parentesco hasta el tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, con una de las partes o sus socios; que
el estudio de abogados o la empresa del árbitro o aquella en la que presta o ha
prestado servicios tiene o tuvo una relación comercial con una de las partes o
una filial, dependencia, sucursal o similar.
Como puede verse, las causales son muy amplias
y algunas de ellas pueden parecer exageradas, como la última, en cuya virtud,
por ejemplo, un abogado eventualmente no podría ser árbitro en un proceso en el
que participa una dependencia de Transportes y Comunicaciones porque el estudio
en el que presta servicios elaboró, a través de otro colega suyo, un informe
sin mayor trascendencia para otra repartición del mismo ministerio. Dígase
además que este último abogado ya no está en el estudio, que el árbitro recién
se ha incorporado a este centro de trabajo y que el informe se hizo hace cinco
años. El hecho puede ser sancionado si es que no se revela. ¿Cómo puede saber
un árbitro absolutamente todo lo que hizo el estudio al que se ha enrolado?
¿Cómo puede saber todas las relaciones comerciales, por pequeñas que sean, que
haya tenido la empresa en la que trabaja? El principio de independencia sólo se
viola si es que el árbitro depende de alguna de las partes, directa o
indirectamente.
El Reglamento trata de ponerse en todos los
casos y en ese esfuerzo, puede pecar de exagerado, como en la eventualidad de
que un sobrino del árbitro sea un antiguo acreedor de una de las partes porque
tiene una minúscula cuenta por cobrarle a través de una firma en la que tiene
una participación insignificante. ¿Si no revela eso, que probablemente
desconoce, el árbitro puede ser sancionado?
El segundo inciso se ocupa del principio de
imparcialidad y el único supuesto de infracción es el de no revelar al momento
de aceptar el cargo o de modo sobreviniente, todo hecho o circunstancia que
pudiese generar a las partes dudas justificadas sobre el particular. Menos
texto, más concreto. Es verdad que la obligación de ser imparcial es subjetiva
por contraposición a la de ser independiente que es perfectamente objetiva. Sin
embargo, no parece razonable, por ejemplo, que se pretenda castigar a un
árbitro que no revela que una prima lejana tiene una relación sentimental con
algún socio de alguna parte, hecho que probablemente ni siquiera sepa.
El tercer grupo son los supuestos de
infracción al principio de transparencia entre los que se señala no registrar el
laudo en el SEACE en forma íntegra y fidedigna o no registrar sus
integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones; y no remitir la
información y/o documentación que el OSCE requiera, siempre que esté referido a
arbitrajes concluidos en materia de contratación pública y bajo el imperio de
la nueva Ley.
Finalmente, se listan seis supuestos de
infracción al principio de debida conducta procedimental, que son: utilizar en
beneficio propio o de un tercero la información obtenida en el ejercicio de sus
funciones, salvo que se trate de fines académicos; agredir física o verbalmente
a las partes, abogados, representantes y/o asesores involucrados en el proceso;
sostener reuniones o mantener comunicaciones con una de las partes, sus
abogados, representantes y/o asesores, caso que se agrava si se informa de
manera anticipada sobre las deliberaciones o decisiones a adoptarse; no
custodiar los expedientes arbitrales ni garantizar su integridad conforme a las
normas aplicables; paralizar el proceso sin causa justificada; y no verificar
que el secretario arbitral designado cuente con inscripción vigente en el
respectivo registro.
Por si todo ello no fuera suficiente, este
extenso artículo 216 reconoce que las instituciones arbitrales pueden sancionar
otras conductas que él no enumera pero que a su juicio y conforme a sus
instrumentos normativos constituyan infracciones éticas.
En defensa del Reglamento hay que destacar
que tipificar y extender los supuestos de infracción a las obligaciones de los
árbitros es una práctica universal que tiende a generalizarse. Lo que no se
advierte es que en una realidad como la peruana, con el arbitraje obligatorio
democratizado y popularizado en todo el territorio nacional, no es frecuente
encontrar árbitros que no hayan tenido alguna relación aunque sea esporádica o
tangencial con alguna parte o con algún interés que pueda interpretarse próxima
a alguna. Es una peculiaridad que debería invitar a revisar estos detalles con
el ánimo de, sin perjudicar la independencia e imparcialidad indispensables, no
dejar el arbitraje en las manos de quienes precisamente por no tener ninguna
vinculación con nadie, no conocen del tema.
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