Entre la pedagogía y la persecución

DE LUNES A LUNES

La Contraloría inhabilitará a cientos de funcionarios durante la segunda mitad de este año en ejercicio de la capacidad sancionadora con la que ahora cuenta según informó el Contralor General de la República Nelson Shack quien además aseguró que el próximo año no serán cientos sino miles los castigados. Dijo que en el Estado existen miles de funcionarios “corruptos así como inútiles e incapaces.” Refirió que cuando fue designado las denuncias no pasaban de 3 mil 500 al año y que ahora están por encima de las 16 mil al año. Señaló que a nivel nacional se están haciendo 3 mil 400 auditorías sobre un total de 3 mil 600 instituciones sujetas a control. Prometió que esta situación va a cambiar y que para eso se contratará este año a mil personas y el próximo año a 500 más.

De las declaraciones del señor Shack que se han difundido se advierte un corte netamente persecutorio y punitivo que no es ni debe ser la característica de su gestión en la que debería destacarse una voluntad pedagógica destinada a ilustrar al servidor sobre el sentido que debe tener su importante labor y sobre los riesgos que se ciernen sobre él en la eventualidad de que no se conduzca con arreglo a las normas que lo gobiernan.

Los anuncios que la prensa ha propagado no alientan a los profesionales más calificados para insertarse en la administración pública. Todo lo contrario, ahuyentan a los que están por entrar, desalientan a los que están allí y promueven la inacción en el ejercicio de sus quehaceres con la seguridad de que si no hacen nada no correrán ningún peligro. En cambio, si se muestran diligentes y adoptan cualquier decisión serán susceptibles de ser investigados y de ser sancionados por hacer de más o por hacer de menos. Si no hacen nada, nada les pasa. Si algo hacen, algo les puede pasar.

La consecuencia de no hacer nada es la parálisis del Estado. Se detiene la ejecución de las obras, se suspende el suministro de bienes y la prestación de servicios y todo convulsiona. Los contratistas reclaman por las decisiones que no se toman, que impiden la continuación y que encarecen sus trabajos porque tienen más tiempo a personal, maquinarias y equipos esperando las instrucciones que deben ponerlos en operación. Los proveedores igualmente están con las mercaderías despachadas o en trance de ser embarcadas y aguardan las últimas precisiones que no llegan nunca.

Las auditorías y las investigaciones recopilan los indicios de la comisión de algún delito. Es la regla general. Existe la equivocada creencia de que no pueden concluir declarando la inocencia de los servidores involucrados porque se parte de la premisa de que no hay nadie absolutamente serio y honesto en el sector público. Se piensa que mientras más personas estén comprendidas en estos procesos, más éxito tendrá la Contraloría y menos difícil será incrementar su presupuesto. No estoy de acuerdo. Me resisto a creer que esa sea la consigna.

La Contraloría tiene que ser menos punitiva y persecutoria y más preventiva y pedagógica. Debe enseñar y evitar la comisión de los delitos y no limitarse a identificarlos y sancionarlos. Mientras menos delitos haya mejor. Hay que afinar el mensaje para que la población entienda que la Contraloría es un aliado en la lucha contra la corrupción y en defensa de la correcta inversión de los fondos públicos y no un enemigo de todos los servidores del Estado.

Ricardo Gandolfo Cortés

El arbitraje en la LCE

Entre lunes y jueves se desarrollará el X Congreso Internacional de Arbitraje, JRD, DABS, Mediación, Construcción, Abastecimiento y Compliance que anualmente organiza el Centro de Arbitraje & Dispute Board Asociación Zambrano y el Centro de Conciliación Soluciona, con la participación de diversos expositores nacionales y extranjeros.

Nuestro editor está especialmente invitado para disertar el último día sobre los orígenes del arbitraje en la contratación pública.

Informes:

infoasociacionzabrano@gmail.com

http://www.asociacionzambrano.pe/

El riesgo de los estudios incompletos o muy primarios

El sábado 26 se publicó en el diario oficial el Decreto Legislativo 1538 con el que se han establecido disposiciones especiales para la ejecución de las inversiones públicas y para alinear aquellas que se expiden en materia de desarrollo urbano a la normativa del Sistema Nacional de Programación Multianual. El objetivo es impactar positivamente en la economía nacional y suministrar de manera efectiva los servicios públicos que la población requiere promoviendo plazos de inversión más eficientes para facilitar la tramitación, evaluación y aprobación de procedimientos tales como licencias y autorizaciones.

En esa línea se faculta a las entidades de los tres niveles de gobierno a iniciar la ejecución de obras con el cargo de recepción de expediente de licencia de habilitación urbana o de edificación, debidamente firmado y sellado por la unidad de recepción documental en la modalidad de aprobación automática con firma de profesionales, sin perjuicio de que la municipalidad respectiva emita la licencia correspondiente y la notifique en el plazo previsto. Esta medida no es aplicable para las obras de edificación y habilitación urbana en bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y su área de influencia.

Se desconoce los resultados que esta autorización puede arrojar habida cuenta de los estándares habituales de los expedientes que se presentan para solicitar las licencias de habilitación urbana o de edificación. Existe el comprensible temor de que pueda generarse una ola de construcciones sin la seguridad y garantías que exige un territorio altamente expuesto a fenómenos naturales diversos como terremotos, tsunamis, huaycos, derrumbes, aluviones y otros cambios de la morfología.

En los proyectos de inversión pública del Gobierno Nacional que cuenten con declaración de viabilidad, que de acuerdo a la normativa aplicable prevean iniciar la ejecución de la obra con la aprobación parcial del expediente técnico de obra o con los estudios de ingeniería aprobados por tramos, etapas o componentes o sectores, para ambos casos, de naturaleza independiente, se elabora el estudio ambiental o instrumento de gestión ambiental, conforme a sus respectivos términos de referencia y sobre la base de la información aprobada del expediente técnico parcial o de los estudios de ingeniería mencionados. Se debe obtener, empero, la certificación ambiental o la aprobación del IGA de manera previa a la ejecución física de la obra, de acuerdo a lo previsto en los principios y disposiciones establecidas en la normativa del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental y en la normativa ambiental sectorial vigente.

Iniciar las obras con estudios incompletos o muy primarios trae como consecuencia, además de los riesgos ya señalados, la variación constante del proyecto, de su trazo, de su ruta y de sus interferencias, así como el incremento de sus costos por efecto del ajuste de sus precios a las actividades y metrados que la ejecución misma va demandando.

El Decreto Legislativo modifica la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible para que los planes para el acondicionamiento territorial y de desarrollo urbano, en la medida que se encuentren en vigor, sean considerados en las fases de Programación Multianual de Inversiones y de Formulación y Evaluación.

Priorizar y agilizar la construcción y la inversión pública está muy bien pero hay que hacerlo con cautela, sobre la base de estudios definitivos totalmente concluidos y de expedientes técnicos bien elaborados para minimizar las variaciones que puedan experimentar en el momento de la verdad cuando se empiezan los trabajos y el obrero se encuentra con material distinto al que imaginó el proyectista. En tales circunstancias lo único que puede hacerse es apuntalar lo que necesita refuerzo y salvar la situación de la mejor manera. Que esa realidad no se vuelva moneda corriente.

La FEPAC celebró su 50° Aniversario en Lima

La semana pasada la Federación Panamericana de Consultores que preside Henrique de Aragao de Brasil, reinició sus reuniones presenciales celebrando el 50° Aniversario de su fundación en el Hotel Country Club de Lima, con una sesión de su comité ejecutivo a la que asistieron los delegados de los países miembros. El jueves se realizó la asamblea general y el viernes una conferencia especial, bajo la dirección de Jaime Saavedra de Rivero, presidente de la Asociación Peruana de Consultoría y vicepresidente de FEPAC, dedicada al futuro de la ingeniería de consulta en el mundo en la que participaron autoridades del gobierno peruano, del Banco Interamericano de Desarrollo y del Banco Mundial, embajadores acreditados en el Perú y especialistas en vivo unos y otros interconectados a través de las plataformas digitales puestas al servicio del evento.

Hicieron uso de la palabra de manera presencial el Dr. Reyes Juárez del Ángel de México, ex presidente de la Federación, que expuso sobre el ecosistema de la infraestructura y los nuevos retos y enfoques de solución, y el Ing. Luis Villaroya Alonso de España, vicepresidente de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, que trató sobre las oportunidades del negocio en la sostenibilidad y los nuevos estándares ambientales y sociales, entre otros ponentes.

Merece destacarse que la FEPAC se ha comprometido a examinar la situación de las garantías que deben entregar los consultores a sus clientes para asegurar el cumplimiento de sus contratos y las responsabilidades que puedan sobrevenir. Específicamente se acordó estudiar los casos de Paraguay y del Perú, tanto para la legislación local como para la normativa del Banco Interamericano de Desarrollo.

Nuestro editor intervino el jueves para poner en conocimiento de los presentes la realidad nacional y la solicitud cursada por la APC para que se permita que los consultores elijan si quieren afianzar sus obligaciones con cartas fianzas y pólizas de caución, como ocurre en la actualidad, o si se incorpora la posibilidad que lo hagan a través del denominado fondo de garantía que se constituye con las retenciones que se aplican sobre los pagos que se les hacen, como era antes de 1998. Esta opción se habilitó el año pasado pero solo hasta el 31 de diciembre, razón por la que ya no está vigente.

Matando el Registro se matará el arbitraje

 La urgencia de abrir el Registro Nacional de Árbitros es tan grande que si no se concreta en las próximas semanas se habrá logrado lo que los enemigos del arbitraje en contratación pública persiguen desde hace más de veinte años: desaparecer esta forma de solución de conflictos de los contratos que suscribe el Estado con sus proveedores.

Como el artículo 45.16 de la Ley de Contrataciones del Estado obliga a las entidades a designar árbitros que pertenezcan al RNA y como el mismo precepto obliga a los centros a elegir como presidentes de los tribunales arbitrajes a profesionales no solo inscritos en sus propios registros sino también en el RNA, es fácil colegir que mientras menos árbitros queden en este Registro, menos posibilidades habrá para que puedan constituirse nuevos tribunales.

¿Qué pasará cuando las entidades no tengan a quien designar o quienes designen deban declinar por la manifiesta incompatibilidad generada por los continuos nombramientos de los mismos profesionales por las mismas partes? ¿Qué pasará cuando los centros no tengan a quien designar porque los árbitros inscritos en sus listas ya no pertenezcan al Registro Nacional de Árbitros? ¿Tendrán que cambiar sus reglamentos internos y designar a árbitros no inscritos en sus listas o tendrán que abstenerse de administrar esa clase de procesos?

Lo más probable es que si se llega a ese momento el arbitraje en contratación pública habrá desaparecido sin necesidad de aprobar una ley que expresamente lo elimine. Así de grave es la situación. Matando el Registro, se matará el arbitraje. Y de paso, se matará la posibilidad de que las partes resuelvan sus conflictos de la manera más rápida y eficaz con lo que se desalentará la inversión y los nuevos emprendimientos porque nadie en su sano juicio quiere que sus reclamos no sean oportunamente atendidos.

¿Cómo superar la emergencia?

 La forma más fácil de superar la emergencia por la que atraviesa el Registro Nacional de Árbitros es prorrogando la inscripción automática que se aprobó el año pasado. La primera disposición complementaria transitoria del Decreto Supremo 162-2021-EF le instruyó al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para que de manera excepcional inscriba automáticamente en el RNA a quienes se encontraban hábiles en la antigua Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual en la fecha en la que ésta se desactivó y entró en vigor el nuevo Registro.

La medida permitió reincorporar al RNA a un centenar de árbitros pero dejó a muchos más afuera desde luego que con muchas ganas de entrar. Salvó el problema que enfrentaba el Registro que se había quedado con 38 árbitros. Pero no volvió a tener el medio millar de árbitros que llegó a tener en algún momento. Con el agravante de que la Ley exige desde hace un buen tiempo que todos los árbitros que designen las entidades y todos los árbitros que presidan un tribunal y que no hayan sido elegidos por los árbitros nominados por las partes, obligatoriamente, pertenezcan al RNA.

Extender esta inscripción automática estiraría el registro de los mismos árbitros por uno o dos años más a cuyo vencimiento el país se encontraría nuevamente frente al mismo inconveniente. Está comprobado que la incorporación de nuevos árbitros a través del procedimiento especialmente aprobado para el efecto, funciona, pero no en el número que se quisiera. Hay algunos profesionales que han presentado sus expedientes, han pasado la prueba de conocimiento y han aprobado satisfactoriamente la entrevista personal. En buena hora. Ya están inscritos y listos para hacerse de un espacio.

El problema, por lo demás, no ha terminado de resolverse a lo largo de este año con la inscripción automática porque la demanda de árbitros crece día a día y el sistema no se da abasto para atenderla. En la actualidad hay 148 árbitros en el RNA. El 30 de junio pueden quedar cincuenta o menos. Quedarse así es de alto riesgo. Hay que crecer y enriquecer el Registro.

Una segunda forma de hacerlo es abriendo el ingreso para que en adición al procedimiento regulado por la Directiva 006-2020-OSCE/CD se puedan inscribir los profesionales que acrediten alguna experiencia arbitral y aquellos otros que sin tenerla sean invitados, en consideración a su trayectoria, por las partes o por el mismo Organismo Supervisor y su registro sea aprobado por éste a través de un trámite sumario.

El artículo 242.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF estipula que mediante Directiva se establecen las reglas relativas a la incorporación, permanencia, suspensión y exclusión así como los derechos y obligaciones y los procesos de evaluación y ratificación periódica de los profesionales inscritos en el RNA.

La Directiva 006-2020-OSCE/CD se ocupa de una forma de incorporación, de las obligaciones y los casos de suspensión y exclusión. No se ocupa de otras formas de incorporación ni de los procedimientos de evaluación y ratificación periódica. Podría interpretarse que el OSCE ha optado por una inscripción indefinida de procedimiento único no sujeta a evaluación ni ratificación pero eso sería ir en contra de lo estipulado en el Reglamento. Para que tenga sustento habría que modificar el numeral 242.2.

También se podría modificar la Directiva o aprobar una complementaria que cierre el círculo y aborde el tema de las otras formas de incorporación así como de la evaluación y la ratificación periódica de los árbitros. Se debería decir, por ejemplo, que los árbitros inscritos en el RNA están en permanente evaluación respecto de su actuación profesional. Que esa evaluación permanente es función de la Sub Dirección de Registro, Acreditación y Monitoreo de la Dirección de Arbitraje y que se concentra en la recopilación y revisión de los laudos emitidos. Respecto de la ratificación periódica se podría señalar que se realiza cada dos años en función de los resultados que arroje la evaluación permanente durante ese período.

Se podría regular igualmente el ingreso al Registro a través de la acreditación de la experiencia que demuestre que el profesional está vigente en la actividad, con la presentación de los laudos emitidos o de cualquier otra documentación que cumpla con ese objetivo, incluida aquella que certifica que dicta, ha dictado, sigue o ha seguido cursos de la materia. La otra forma sería a través de la invitación. Como todo árbitro designado por una entidad debe necesariamente estar inscrito en el RNA, si alguna estima pertinente nombrar a un profesional no inscrito debería tener expedito el procedimiento para que sea incorporado previa aprobación de su propuesta. No será autorizado aquel profesional que esté impedido para actuar como árbitro o aquel cuya conducta o cuya formación en opinión del OSCE no lo habilite para tal efecto.

Si se opta por modificar el Reglamento habría que concentrarse solamente en el ya mencionado artículo 242.2 para que en lugar de lo que ahora indica, le encargue a una Directiva que regule las tres formas de incorporación de profesionales al RNA: acreditando experiencia -que debería ser la principal-, acreditando conocimientos o por invitación. Que la Directiva trate de los casos de suspensión y exclusión así como los derechos y obligaciones.

Podría decir algo muy concreto: “Mediante Directiva se regula las tres formas de incorporación al RNA-OSCE: a) Acreditando experiencia; b) Acreditando conocimientos; y, c) Por invitación. La misma Directiva establece los derechos y obligaciones así como los casos de suspensión y exclusión.”

El Registro de Árbitros en emergencia

 DE LUNES A LUNES

El 30 de junio de este año vence la prórroga automática que se aprobó el año pasado a través de la primera disposición complementaria transitoria del Decreto Supremo 162-2021-EF para evitar que el Registro Nacional de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se quede sin árbitros, habida cuenta de que ya para entonces sólo habían 38 profesionales hábiles para ser designados por las entidades públicas o elegidos por los centros para presidir los tribunales en los casos en los que los árbitros designados por las partes no hayan seleccionado a uno. Lo que se conoce como designación residual del presidente del tribunal. Se impidió el colapso del sistema, es cierto, pero la fórmula no fue la mejor porque difirió el problema por un plazo que ahora está por llegar a su término.

Considerando que el arbitraje sigue siendo el medio más rápido y eficaz de solución de controversias y que ha demostrado su gran utilidad, a despecho de lo que digan sus detractores, lo más adecuado sería reformular el Registro y abrirlo para que en adición al procedimiento actual –que se sustenta en una prueba de conocimientos que el candidato debe aprobar con un mínimo de 14 puntos sobre 20 posibles–, puedan entrar todos aquellos profesionales que lo deseen, que demuestren haber ejercido la actividad y que no tengan ningún impedimento legal. Que se abra también para aquellos que no tienen mayor interés o teniéndolo no han realizado ninguna gestión para ser árbitros pero que puedan ser invitados por las partes o por el OSCE, tal como sucede en todo el mundo y como sucede aquí mismo en los centros de arbitraje en los que pueden actuar quienes son aceptados pese a no estar en sus listas. El país no puede darse el lujo de prescindir del valioso aporte que le ofrecen en la solución de problemas especialmente complejos esos profesionales altamente especializados que eventualmente pueden desempeñarse como árbitros o que se desempeñan como árbitros en otros escenarios y que podrían hacerlo en materia de contratación pública.

Con frecuencia se argumenta que el Estado pierde la mayoría de arbitrajes. Debería perderlos, en efecto, pues quien demanda es porque tiene algo que reclamar. Nadie inicia un juicio o un arbitraje que acarrea un costo importante, sin tener alguna razón para litigar. Pese a ello estudios de la Contraloría General de la República y del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica demuestran que los tribunales arbitrales le ordenan pagar al Estado el 47 por ciento de los montos que le reclaman y que un porcentaje todavía no identificado pero definitivamente menor es lo que realmente paga.

Al país igualmente le va muy bien en los arbitrajes de inversión. Según otro estudio de un total de 50 mil millones de dólares que le han reclamado, los tribunales arbitrales le han ordenado pagar al Estado 19 millones. Y en simultáneo ha cobrado 50 millones de dólares. Casi tres veces más de lo que le han ordenado pagar.

Con esos resultados urge fortalecer el sistema y abrir el Registro Nacional de Árbitros que está en emergencia para que el país no vuelva a quedarse sin árbitros experimentados, serios y honestos.

Ricardo Gandolfo Cortés