Conciliación con limitaciones

Fernando Arroyo Villón

Con la entrada en vigencia del nuevo Reglamento de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo 350-2015-EF, quedó atrás la Ley aprobada mediante Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF. En este nuevo escenario jurídico encontramos algunas novedades normativas, una de las cuales nos convoca a la reflexión que a continuación desarrollaremos.

En el artículo 183 del Reglamento se formula una nueva disposición, que además de considerarse novedosa, ignoramos si proponiéndoselo o no, resulta jurídicamente controvertida en tanto pretende poner un límite desde la vertiente de la especialidad, a la disposición establecida en el artículo 11 de la Ley 26872 de Conciliación, modificada por el Decreto Legislativo 1070, en cuya virtud el plazo de la audiencia única prevista para que las partes resuelvan sus controversias puede comprender hasta treinta días calendario, prorrogables sólo por acuerdo de ellas mismas, sin ninguna restricción.

Dicho esto, debemos adicionalmente indicar, que el entusiasmo regulador de la acotada norma ha tenido un efecto motivador al interior del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el cual, a través de la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia, ha expedido la Resolución Directoral 069-2016-JUS/DGDP de fecha 12 de agosto de 2016 con la que aprueba la Directiva 001-2016-JUS/DGDP-DCMA – “Lineamientos para la correcta prestación del servicio de conciliación extrajudicial”, documento que confluye casi textualmente con el referido artículo 183 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. En el acápite h) del numeral 5.8 sobre el procedimiento conciliatorio, dispone un límite a la autonomía de la voluntad de las partes estableciendo un parámetro formal que constriñe el ejercicio de dicho derecho, pues señala que: “De ser necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar acuerdos conciliatorios, el procedimiento se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles adicionales. Si vencido el plazo antes señalado, la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación Extrajudicial, se entenderá que no existe acuerdo y se concluirá el procedimiento conciliatorio.”.

Dicho esto, y sin precipitarnos, analizando los hechos nos preguntamos lícitamente lo siguiente: ¿Cómo disposiciones de inferior jerarquía a una norma con rango de ley, de acuerdo a la pirámide de Hans Kelsen, estarían en posibilidad de ocasionar una “colisión normativa” con el artículo 11 de la Ley de Conciliación? Ello, sin llevarse en el camino de su especializada vigencia y ejecución, no sólo un dispositivo legal aislado, así como sin afectar la eventual estrategia de defensa del Estado, habida cuenta, que en el ejercicio de dicha potestad, el Procurador Público, en defensa de los intereses del Estado podría necesitar mucho más tiempo del fijado como límite por las glosadas normas para establecer las condiciones necesarias para alcanzar un acuerdo satisfactorio, considerando además que es precisamente en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, que las Procuradurías Públicas están facultadas a accionar, en el marco del Decreto Legislativo 1068, que norma el Consejo de Defensa Jurídica del Estado, en tanto y en cuanto exista “acuerdo de partes” en el proceso de conciliación extrajudicial.

La conclusión a la que modestamente llegamos del escenario jurídico expuesto, es que no vemos cómo se procedería legalmente, con coherencia jurídica, para que al amparo del glosado acápite h) del numeral 5.8 de la citada Directiva, en concordancia con el artículo 183 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se concluya el proceso una vez vencidos los plazos señalados sin que se expida la Resolución Autoritativa, para que el procurador público pueda suscribir el acta de falta de acuerdo ante el Centro de Conciliación correspondiente, si, al mismo tiempo, el artículo 11 de la Ley de Conciliación, que es un dispositivo de superior jerarquía normativa, propicia el concierto de voluntades sin ninguna limitación y en estricta observancia del derecho que les asiste, cuyo sustento doctrinario se encuentra en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes.

Un aniversario más del antiguo REGAC

Hace veintinueve años, el 11 de noviembre de 1987, fue publicado el Decreto Supremo 208-87-EF con el que se aprobó el Reglamento General de las Actividades de Consultoría sobre la base de un proyecto elaborado por distinguidos miembros de la Asociación Peruana de Ingeniería de Consulta que fue publicado por el ministerio de Economía y Finanzas para que diversas reparticiones de la administración pública y organizaciones gremiales, colegios profesionales, universidades, asociaciones, empresas del sector privado y público en general le hagan llegar sus opiniones y propuestas de modificación.

Yo, que por entonces tenía treinta años de edad y ya estaba especializado en contratación pública, fui el encargado de compilar y evaluar toda la documentación presentada y de decidir las modificaciones que se incorporaron en el REGAC, nombre abreviado que le puse. Cada cambio en el proyecto original exigía una revisión de todo el conjunto porque con frecuencia cualquier agregado incidía en las referencias que unos artículos hacían respecto de otros.

La Ley de Consultoría 23554 se había promulgado en 1982 y ella misma había dispuesto que a los 120 días calendario de la instalación del Consejo Superior de Consultoría, que posteriormente denominé CONASUCO, se eleve al Poder Ejecutivo un proyecto de Reglamento. Tuvieron que pasar cinco años para que se apruebe el señalado REGAC que entró en vigencia de la mano de la Ley y que duró hasta 1998.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los adicionales y las obras públicas

El miércoles y jueves de la semana pasada se desarrolló en el auditorio del Interbank el III Seminario de Contratación Pública y Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje. Nuestro editor expuso el segundo día conjuntamente con la doctora Lourdes Flores Nano y el ingeniero Carlos López Avilés sobre el arbitraje en los adicionales y en los gastos generales en los contratos de obra.

Ricardo Gandolfo Cortés destacó las diferencias que existen en materia de adicionales entre obras focalizadas y otras que se ejecutan a lo largo de territorios muy extensos, como es el caso de las obras viales y de saneamiento, las que sólo no podrán contratarse a suma alzada, tal como lo dispone con acierto el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que debería agregar a las obras de irrigaciones que comprenden amplia tunelería. Las obras que se construyen sobre terrenos que pueden analizarse al milímetro por lo general no presentan mayores adicionales a diferencia de las otras, cuyos estudios y cálculos sobre el comportamiento del suelo deben hacerse por aproximación y por deducción, lo que de ordinario reclama diversos ajustes que no hacen otra cosa que ponerlas en su justo valor.

Fortalecer el arbitraje en la contratación pública

DE LUNES A LUNES

Desde 1997, año de la promulgación de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 –cuyo proyecto tuve el honor de elaborar–, y más precisamente desde el año siguiente, en que entró en vigencia, con la aprobación de su Reglamento, mediante el Decreto Supremo 039-98-EF, vengo escuchando diversas voces que en distintos tonos anuncian la eliminación del arbitraje como medio de solución de todas las controversias que se suscitan en aquellas relaciones jurídicas sometidas a su imperio.

En un principio eran voces temblorosas que advertían que esa revolucionaria reforma no iba a prosperar y no se iba a aprobar como parte de la norma que unificó regímenes dispersos y consolidó todos los procesos de selección y sus consecuencias bajo un mismo universo legislativo y bajo el imperio de un único Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el –para muchos– ya legendario CONSUCODE.

La Ley ha ido cambiando con el paso de los años. Ha experimentado varias modificaciones, algunas más importantes que otras, unas más profundas que otras. Ninguna de ellas, sin embargo, le ha quitado su esencia que es la de regular de manera ordenada y uniforme todos los procesos o procedimientos de selección que convocan las entidades del Estado con el objeto de contratar bienes, servicios y obras a lo largo y ancho del territorio nacional.

Ha habido reformas significativas en el 2001 y en el 2004 que dieron lugar a dos textos únicos ordenados de la Ley y que dieron lugar también a otros reglamentos. En ambos cambios tuve oportunidad de dar mi opinión a través de los medios de comunicación y en el seno de las mesas de trabajo que se organizaron para el efecto. Después vino la reforma del 2008 que en sus inicios pareció que iba a ser muy radical y que fue promovida por destacados expertos del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo, con quienes personalmente me entrevisté y a quienes, en mi condición de padre de la criatura y de especialista en la materia, les di algunos consejos respecto a la intención de reducir los alcances de las normas para dejar en manos de cada entidad los detalles de cada convocatoria. Les expliqué entonces los riesgos que, para países como los nuestros, puede generar una legislación muy ligera y muy expuesta a la voracidad de aquellos proveedores que sólo buscan sacarle la vuelta.

El Decreto Legislativo 1017, que fue el fruto de ese esfuerzo, felizmente no incorporó grandes cambios –más allá de la creación del novísimo Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, OSCE– entre otras razones porque se entendió finalmente que no hay nada por descubrir en este rubro de las compras públicas y que lo que importa más bien es la celeridad y eficiencia con se enfrentan los procesos y se consolidan los contratos. Ello, no obstante, en lo que al arbitraje respecta, se afianzaron las tendencias que propician mayores controles en un intento por evitar que las malas prácticas encuentren alguna forma de expresarse a través de este medio de solución de conflictos. Aparecieron las especialidades y las nuevas obligaciones para los árbitros.

Sostuve en aquella ocasión y sostengo ahora que la mejor forma de ganar ese combate contra la corrupción, que infecta a todas las instituciones, es con transparencia, difundiendo todo: designaciones, recusaciones, laudos, anulaciones, medidas cautelares y todo lo que pueda resultar ilustrativo. Los líos entre privados, interesan sólo a los privados, es cierto. No menos cierto es que los líos que comprenden al Estado, nos interesan a todos. Y por esa razón, a diferencia del arbitraje entre particulares, el arbitraje en compras públicas debe priorizar la publicación de la mayoría de sus actuaciones.

Más recientemente, con la Ley 30225, vigente desde este año, pese a los evidentes avances en el conjunto, en lo relativo a la resolución de divergencias se han acentuado los controles, creándose un registro único de árbitros e impidiendo en los hechos que algún profesional pueda contribuir con sus conocimientos al esclarecimiento de un asunto particularmente complejo simplemente por no estar inscrito en él.

Se ha mantenido innecesariamente un orden de prelación que devolvería a su tumba al mismo Kelsen. Se han mantenido los plazos perentorios para iniciar los reclamos. Es verdad que se ha estirado su duración al doble: de quince a treinta días. Lo que se requiere, empero, no son plazos más amplios. Se necesita eliminar los plazos y dejar las puertas abiertas para formular las peticiones en cualquier momento hasta antes de que concluyan los contratos. Como era antes. Se insiste en aceptar la acumulación de pretensiones sólo hasta antes de que concluya la etapa probatoria como si no fuese posible hacerlo en cualquier momento hasta antes de emitir el laudo con el objeto de propiciar la concentración de puntos controvertidos y no su dispersión en varios procesos.

No hay que eliminar el arbitraje de las contrataciones del Estado. Lo que hay que hacer es devolverle su autenticidad y su razón de ser. Cuando hace 19 años propuse su incorporación en la normativa sobre compras públicas lo hice convencido de que era la única forma de resolver los problemas de manera rápida y eficaz. Cuando propuse extraer esta clase de conflictos del Poder Judicial y llevarlos al arbitraje lo hice convencido de que éste es un medio que los soluciona sin tanta regulación y sin tanta burocracia. Con el correr del tiempo hemos creado tanta reglas y tantas obligaciones que pronto no se diferenciará mucho de aquello de donde lo sacamos. Esa, por lo demás, puede ser la explicación de los errores que hoy lamentamos.

El mejor antídoto contra la corrupción es la transparencia. Y si se insiste en conservar registros obligatorios que lo sean sólo para los árbitros que deben elegir las entidades. Si ellas seleccionan a profesionales honestos y competentes esa será la mejor garantía de un proceso limpio y justo. Porque ese árbitro no permitirá que se seleccione a un presidente que no ofrezca esas seguridades.

Al particular no lo obliguemos a elegir de ningún registro. Dejémosle la posibilidad de designar a profesionales que no están en el mercado arbitral pero que pueden aportar con sus conocimientos y sus experiencias. Si el privado se equivoca en la elección serán sus intereses y sus pretensiones las que podrán perderse. Si la entidad es la que se equivoca, serán los intereses públicos los que se encontrarán afectados y como a todos nos preocupa que estén cabalmente protegidos pues habrá que poner los focos en estas nominaciones.

Ahora que, a propósito de las facultades delegadas por el Congreso de la República al Ejecutivo para legislar sobre diversos temas, se pretende modificar nuevamente la Ley de Contrataciones del Estado, hagámoslo para mejorar sus alcances y en lo que toca al arbitraje, que es una conquista envidiada por muchos otros países –que agotan esfuerzos para reproducirlo en sus legislaciones–, hagamos lo indispensable para fortalecerlo y devolverlo a sus orígenes.

EL EDITOR

El tráfico, las calles bloqueadas y la escaces de estacionamientos

El vecino de Lima espera pacientemente el domingo para conducir su auto en pistas mayormente despejadas y sin embotellamientos. Ni bien sale de su casa, sin embargo, se encuentra con las calles bloqueadas y reservadas para maratonistas que aparecen esporádicamente en grupos reducidos, para ciclistas eventuales y corredores que buscan ponerse en forma con un solitario ejercicio semanal. La ciudad amanece tomada por una cantidad inusual de policías de tránsito que ya quisiera de lunes a viernes para ordenar el caótico tráfico que caracteriza a nuestra metrópoli. La tarea del domingo es más simple: evitar que los conductores despistados se infiltren en las vías destinadas a la práctica de diversos deportes.

En materia de infraestructura se confirma otro drama. Cada día crece el parque automotor porque ingresan los vehículos nuevos y no salen los viejos porque nadie quiere convertirse en el verdugo de sus dueños. En lugar de ampliarse las pistas y crearse más carriles en las existentes, los municipios se han dedicado a hacer todo lo contrario, a cerrar pistas, crear paseos para peatones en franco proceso de desaparición y ciclovías que muy pocos utilizan así como a reducir carriles. De paso, han entrado en una competencia de enajenados destinada a eliminar estacionamientos y colocar en su lugar aunque sean plantas ornamentales. ¿Cuál es el motivo? ¿Favorecer a las empresas que construyen nuevas playas para parquear autos? No parece porque pese a los altos precios que cobran, se llenan y no se dan abasto para satisfacer la demanda.

Agréguese a todo ello el hecho de que diariamente circulan en Lima 182 mil taxis, un número varias veces superior al de Buenos Aires, Santiago o Madrid, para compararlo con otras capitales de importante densidad poblacional. Como la gran mayoría son informales, todo el día están circulando, en lugar de esperar que sus servicios sean requeridos para recién entonces salir de sus bases lo que contribuiría a descongestionar el tráfico. Está probado que el 72 por ciento de la congestión la producen los taxis.

Al margen de regular el servicio de los taxis, está muy bien fomentar el deporte y su práctica cotidiana. Hay que crear canchas y estadios. Hay que propiciar maratones pero sin obstaculizar el tránsito, empleando un solo carril de las grandes avenidas o vías rápidas. O mejor aún, de la Costa Verde que permite un largo trecho continuo y sin interrupciones, con subidas y bajadas. Pero sin molestar a los demás. Y sin forzar el desarrollo a contra corriente.

Esta semana es el Seminario del IPA

El miércoles 2 y el jueves 3 de noviembre, desde las 2:30 hasta las 8:00 pm., se desarrollará el III Seminario de Contratación Pública y Arbitraje, organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje.

Un primer panel tratará sobre materias arbitrales en los contratos regidos por la Ley de Contrataciones del Estado. A continuación se abordará el tema de la ley aplicable en las controversias entre el Estado y los contratistas. En la última mesa se hablará sobre resolución e indemnización de daños en los contratos con el Estado.

Al día siguiente, de entrada se discutirá sobre el arbitraje en materia de expropiación. En el segundo panel  Alex Campos Medina, Carlos López Avilés, Lourdes Flores Nano y nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, disertarán sobre el arbitraje en los adicionales y en los gastos generales en los contratos de obra. Sobre dispute boards y junta de disputas se comentará en la tercera mesa. Finalmente, se expondrá sobre el control judicial de los laudos anulados en los arbitrajes con el Estado por las Salas Comerciales de Lima.

El evento se realizará en el auditorio de la Torre de Interbank, en Avenida Carlos Villarán 140, Urbanización Santa Catalina, distrito de La Victoria. Mayores informes e inscripciones se pueden obtener en Avenida San Felipe 540, Departamento 1503, Jesús María. Teléfonos: 4616530, 4616533, 986534732.

Otras modificaciones al contrato

DE LUNES A LUNES

El segundo párrafo del artículo 35 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, actualmente derogada, facultaba a las partes a incorporar dentro del contrato las modificaciones que estuviesen “expresamente establecidas en el Reglamento.” En este último dispositivo, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, se anotaba que si el contratista ofrecía mejores bienes o servicios que los propuestos originalmente, la entidad podía modificar el contrato siempre que no se varíen las condiciones que motivaron la selección. En buena cuenta, abría las puertas para que se introduzcan otros bienes y servicios de calidad superior.

El artículo 34.1 de la Ley 30225, que ahora rige, dice que el contrato se puede modificar en los casos contemplados en la normativa, por orden de la entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente. Las modificaciones deben ser aprobadas por la entidad para que entren en vigencia y no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato, pues de lo contrario, la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada para restablecerlo en atención al principio de equidad.

El artículo 142 del nuevo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, preceptúa, en armonía con el mandato de la Ley, que cuando no resulten aplicables los adicionales, las reducciones o las ampliaciones de plazo, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que se deriven de hechos sobrevinientes a su perfeccionamiento que no sean imputables a ninguna de ellas, que permitan alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente y no cambien sus elementos determinantes. Si la modificación implica la variación del precio, debe ser aprobada por el titular de la entidad.

Es fácil colegir que la legislación actual es más avanzada en la medida que abre más posibilidades para la modificación del contrato entre las que podrían ubicarse perfectamente las que corrigen errores materiales o de redacción así como aquellas otras que aluden a procedimientos superados o marcas y maquinarias inexistentes o fuera de circulación.

EL EDITOR