DE
LUNES A LUNES
El artículo 47 de la Ley de Arbitraje, promulgada
mediante Decreto Legislativo 1071, estipula que el tribunal arbitral una vez
constituido, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas
cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo,
pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar su ejecución.
Acto seguido define a la medida cautelar como
aquella disposición temporal en cuya virtud el tribunal arbitral, antes de
expedir el laudo, ordena a una de las partes que mantenga o restablezca el
status quo en espera de que se resuelva la controversia en forma definitiva;
que adopte medidas para impedir algún daño o el menoscabo del proceso arbitral,
o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían
dicho daño o menoscabo; que proporcione algún medio para preservar los bienes
que permitan ejecutar el laudo en su momento; o, que preserve elementos de
prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para los efectos de dilucidar
el conflicto.
El tribunal arbitral, antes de resolver la
respectiva petición, la pone en conocimiento de la otra parte, salvo que la que
la solicita justifique la necesidad de no hacerlo –esto es, de no comunicárselo
a la otra antes de emitirla–, para garantizar que la eficacia de la medida no
se frustre. Ejecutada la medida, puede formularse reconsideración contra la
decisión con la que se concede. Obviamente quien interpone el recurso
pretenderá que se deje sin efecto y el tribunal tendrá que sopesar las razones
que sustente.
El mismo artículo 47 de la Ley de Arbitraje también
se ocupa de las medidas cautelares que se solicitan a una autoridad judicial
antes de la constitución del tribunal arbitral y destaca que no son
incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Son las
denominadas medidas cautelares fuera de proceso o, más propiamente, previas al
arbitraje. Se piden en el entendido de que la constitución del tribunal toma su
tiempo y mientras eso ocurre la parte contra la que se acciona eventualmente
podría variar el status quo, ocasionar algún daño irreparable, menoscabar el
proceso, no preservar los bienes sobre los que se trabarán embargos o no
preservar esos elementos de prueba que pudieras ser relevantes para resolver la
controversia.
La norma precisa que tratándose de estas medidas
cautelares, una vez ejecutadas, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje
dentro de los diez días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad.
Pero no basta con cumplir con este primer plazo, para cuyo efecto sólo hay que
formular y remitir a su destinatario la respectiva solicitud, a juzgar por lo
señalado en el artículo 33 de la misma Ley. Si la parte beneficiada con la
medida cautelar no inicia el arbitraje dentro de ese plazo o habiéndolo hecho
no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la
medida, ésta caduca de pleno derecho. Este segundo plazo es ciertamente más
amplio pero más peligroso porque ya no depende de la parte que la solicitó,
denominación esta última más apropiada, habida cuenta de que resulta excesivo
llamar beneficiada a la parte que puede perder la medida concedida por una
causal no atribuible a ella.
Los noventa días son hábiles de conformidad con
lo preceptuado en el inciso c) del artículo 12 de la misma Ley de Arbitraje.
Pueden convertirse fácilmente en más de cuatro meses. Ello, sin embargo, no es
ninguna garantía porque una parte manifiestamente hostil al arbitraje podría petardear
y obstaculizar la constitución del tribunal con articulaciones y artilugios
diversos, bastando para ello con recusar sistemáticamente a los árbitros que
proponga su contraparte o al que propongan los árbitros de cada parte para que
se desempeñe como presidente. En atención a ese riesgo evidente, algunos jueces
han optado por renovar el segundo plazo invocando el principio superior de la
justicia y de seguro aquel según el cual la ley no ampara el abuso del derecho.
La norma advierte que cualquiera de las partes puede
informar a la autoridad judicial que el tribunal arbitral ya está instalado y
pedir que el respectivo expediente le sea remitido. La autoridad judicial está
obligada, bajo responsabilidad, a atender esa solicitud y a remitirlo en el
estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda
presentar al tribunal arbitral copia de los actuados en el proceso cautelar. La
demora de la autoridad judicial no le impide al tribunal arbitral pronunciarse
sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este último caso,
el tribunal arbitral tramitará la apelación interpuesta como si fuera una
reconsideración interpuesta contra la medida cautelar.
Está claro que el tribunal se pronuncia, por
ejemplo, cuando la medida ha sido solicitada y todavía no se ha concedido o
habiéndose concedido ha sido observada o requiere de alguna actuación. También
se puede pronunciar teniéndola presente e incorporándola al proceso arbitral si
es que hubiese sido ya ejecutada o de lo contrario ordenando que se ejecute.
Finalmente debe pronunciarse, sustituyendo a la autoridad judicial en el caso
de que hubiere pendiente una apelación que, como queda dicho, se resolverá como
si fuese una reconsideración. Sin embargo, cabe indicar que la medida cautelar
no caduca si ninguna parte solicita la remisión del expediente judicial al
tribunal arbitral o si habiéndolo pedido no se produce el envío. Naturalmente
si la autoridad judicial no es informada de la instalación del tribunal
arbitral puede legítimamente creer que la medida puede haber caducado. Para que
todos sepan en qué situación se encuentra, lo mejor es comunicárselos, pedir la
remisión el expediente y al mismo tiempo entregar copia de lo actuado al
tribunal arbitral.
La Ley de Arbitraje faculta al tribunal para
modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado
así como aquellas dictadas por una autoridad judicial incluso cuando se trate
de decisiones judiciales firmes, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o,
en circunstancias excepcionales, por propia iniciativa, aunque para este caso
exige que se las notifique previamente, anunciándoles lo que va a hacer.
El tribunal arbitral también puede exigir a
cualquiera de las partes que dé a conocer, sin demora, todo cambio importante
que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara
o dictara. La parte que la pide, a su turno, será responsable de los costos y
de los daños y perjuicios que ocasione, siempre que el tribunal arbitral
determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse
otorgado, pudiendo condenarla a asumirlos.
En el arbitraje internacional, por último, las
partes, durante el transcurso de las actuaciones, pueden también solicitar a la
autoridad judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral, la
adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes.
EL EDITOR
