El tiempo dirá su verdad

DE LUNES A LUNES

 A propósito de las modificaciones de la Ley de Arbitraje

El viernes 24 se publicó, entre otros, el Decreto de Urgencia 20-2020, de número cabalístico sin duda, con el que se modifica la Ley de Arbitraje vigente, promulgada a través del Decreto Legislativo 1071. Nueve son los cambios, todos ellos aplicables a los arbitrajes en los que el Estado peruano intervenga como parte.

El primero es un nuevo inciso que se inserta en el artículo 7 en cuya virtud estos arbitrajes siempre serán institucionales y de derecho. Sólo podrán ser ad hoc cuando el monto de la controversia no sea superior a diez unidades impositivas tributarias. Esto es, que no sea de más de 43 mil soles. El agregado deja abierta la posibilidad de que los antiguos arbitrajes de conciencia se empleen para solucionar los conflictos de naturaleza técnica en los proyectos de las Asociaciones Público Privada.

En lo que respecta a las medidas cautelares se introduce un párrafo nuevo en el inciso 2 del artículo 8 de la Ley a efectos de que la parte que litigue contra el Estado sólo pueda consignar como contracautela fianzas bancarias o patrimoniales de carácter solidarias, incondicionadas y de realización automática por el tiempo que dure el proceso. El monto lo establecerá el juez o el tribunal arbitral pero no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento que se hubiere extendido en el marco del contrato del que se deriva la disputa, precisión, esta última que no reproduce el decreto, pero que deducimos nosotros.

Es un exceso que tiene que corregirse y que no hace honor al equilibrio que debe existir entre ambas partes y que además consagra una contracautela pecuniaria equivalente a la garantía de fiel cumplimiento que es precisamente la que a menudo se quiere evitar que se ejecute con la cautelar. ¿Cómo vas a pedir que no se te ejecute una garantía y en salvaguarda de tu pedido vas a tener que poner otra fianza por idéntico monto? ¿Entonces protección para qué pides? Es muy injusto.

En tercer lugar se añade un párrafo, creo yo innecesario, al artículo 21 sobre incompatibilidades para indicar que en esta clase de arbitrajes no pueden actuar como árbitros quienes hayan participado como abogados o peritos o quienes tengan intereses personales, laborales, económicos o financieros que pudieran estar en conflicto con el ejercicio de su función arbitral. Esta prohibición, como se sabe, está inmersa dentro del artículo 28, inciso 1, según el cual todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial, debiendo revelar en cuanto sea propuesto todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre el particular. Por lo demás, se aplica a todos los arbitrajes y no sólo a aquellos en los que participa el Estado.

Una modificación significativa es la del procedimiento de recusación, en los arbitrajes en los que interviene el Estado. Si la otra parte no conviene en la recusación, se entiende formulada por la entidad, y el árbitro niega la razón, no se pronuncia o renuncia, resuelve la institución arbitral, a falta de ésta, la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar donde se celebró el convenio arbitral cuando no se hubiese pactado un lugar determinado. De no existir Cámara de Comercio, resolverá la Cámara de Comercio de la localidad más cercana y en el arbitraje internacional, la Cámara de Comercio de Lima.

Queda por verse cómo se conjuga esta modificación con lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento que regulan un régimen aprobado por el OSCE para el que, según el artículo 45.32 de la Ley 30225, el Decreto Legislativo 1071 es supletorio al igual que cualquier otra norma que lo sustituya o que lo modifique, agregamos nosotros en vía de interpretación. En la contratación pública las recusaciones las resuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. ¿Cómo será en adelante?

De acuerdo a la Ley de Arbitraje si el recusado es árbitro único resuelve la institución que lo hubiere nombrado y a fala de ésta, la Cámara. Si es tribunal y el recusado es uno solo, resuelven los otros dos. En caso de empate, define el presidente. Si el presidente es el recusado, define la institución de que se trate o a falta de ésta, la Cámara. Si se recusa por la misma causa a más de un árbitro, resuelve la institución de que se trate o la Cámara. Si el presidente no es recusado sino los otros dos, resuelve el presidente. Ahora todo este sistema sólo se aplicará entre privados. Con el Estado en la cancha ya no definirán los otros dos árbitros.

La quinta reforma es igualmente trascendente. Adiciona un nuevo artículo que irá inmediatamente después del 50 y que se identificará como 50-A y que obliga a declarar de oficio o a petición de parte el abandono de los procesos que no se impulsen durante cuatro meses. Si el arbitraje es institucional la declaración debe efectuarla la secretaría general del centro. Si es ad hoc, el árbitro único o el presidente del tribunal. La declaración de abandono impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis meses. Si se reinicia luego y se vuelve a declarar el abandono, caduca el derecho. Es una novedad que despertará opiniones a favor y en contra.

Con el paso de los años y a pesar de lo que digan algunos destacados colegas he empezado a pensar que no es mala idea poner determinados plazos para que los arbitrajes no se extiendan demasiado al punto de parecerse a los juicios de los que queríamos diferenciarlos. Formalizar la posibilidad de que queden en abandono, en ese contexto, no es una mala idea. Hacer que el derecho caduque en caso de reincidir en la misma falta creo que es mucho. Habrá que ver cómo opera el cambio.

De otro lado, el decreto modifica el numeral 3 del artículo 51 para que ahora en los arbitrajes en los que interviene el Estado las actuaciones arbitrales y el laudo sean públicos una vez que haya concluido el proceso, observando las excepciones establecidas en las normas de transparencia y acceso a la información pública. Cada institución arbitral reglamenta las disposiciones pertinentes. En los arbitrajes ad hoc asume dicha obligación la entidad que interviene como parte. En el texto anterior del mismo inciso, las actuaciones estaban sujetas a confidencialidad y solo el laudo se hacía público cuando concluía el proceso.

La norma opta por la transparencia, como hemos propuesto desde hace años. En buena hora. Entre la confidencialidad y la publicidad estimo que es hora de preferir siempre lo segundo. No sólo en los arbitrajes en los que interviene el Estado, que somos todos. En los arbitrajes entre privados hay intereses en juego, fundamentalmente en los casos de empresas de accionariado difundido que cotizan en bolsa, que deben difundirse para conocimiento público.

El sétimo cambio incluye un nuevo párrafo en el numeral 2 del artículo 56, sobre contenido del laudo, advirtiendo que, en los arbitrajes en los que intervenga el Estado, no cabe la imposición de multas administrativas o similares, u otros conceptos diferentes a los costos del arbitraje. No me parece una buena medida porque algunos malos profesionales que defienden a una u otra parte, cuando reconocen que su causa está perdida, se esmeran por entorpecer los procesos con recusaciones, reconsideraciones, impugnaciones y diversos otros artilugios que deberían ser severamente sancionados incluso económicamente.

En otras legislaciones, por ejemplo, se impiden las recusaciones reiteradas. Incluso se estipula que si a una parte le han declarado tres recusaciones infundadas pierde el derecho a interponer otras nuevas con lo que se la obliga a administrarlas con prudencia y a formularlas en situaciones en las que de alguna manera se encuentre muy convencida de su procedencia. Es es una disposición que debería introducirse en la legislación nacional que refrescaría los arbitrajes y los dotaría de mayor celeridad y menos obstáculos.

Otra medida es la que afecta al artículo 65 sobre anulación de laudos en el que se agrega un segundo párrafo al literal b) en cuya aplicación, en los arbitrajes en los que interviene el Estado, cualquiera de las partes está facultada a solicitar la sustitución del árbitro que designó, siguiendo las mismas reglas que utilizó en su momento, o en su caso, solicitar la recusación de los árbitros que emitieron el laudo anulado, habilitándose el plazo para el efecto sin admitir norma o pacto en contrario.

Es una reforma que podría hasta parecer razonable. Lo discutible es que sólo se aplique para unos casos y para otros no. No porque participe el Estado en un proceso, éste adquiere una naturaleza que lo distingue de los demás. Ahora, que una de las partes no haya sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro, que es un extremo de la causal, no debería acarrear el cambio de ninguno de ellos. No es lo mismo que no haya sido notificada con alguna de las actuaciones arbitrales, aun cuando en el fondo esa no es obligación de los árbitros sino del secretario o del centro de arbitraje. Menos aún que no haya podido hacer valer sus derechos por cualquier otra razón. De este hecho podría culparse a los árbitros, a todos ellos y no sólo al que la parte perjudicada designó. De los otros dos, quizás no.

Una última innovación es la que trae la primera disposición complementaria final que crea el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje (RENACE) que contendrá información relevante en materia de actuaciones y declaraciones juradas de intereses de aquellos que participen en la controversias en las que es parte el Estado. Se exceptúa al Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas para entidades y empresas del Sector Público a cargo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil. Se desconoce si este nuevo Registro subsumirá al RNA reciente reformulado que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o si coexistirán dividiéndose las funciones.

Una segunda disposición complementaria final, que no atañe directamente al texto de la Ley de Arbitraje, preceptúa que el convenio arbitral en el que es parte el Estado se redacta por los órganos competentes en coordinación con la procuraduría de la respectiva entidad.

En conclusión: No es una mala reforma. Pudo serlo, desde luego. Ello, no obstante, sigo pensando que mientras menos se modifique la Ley de Arbitraje, mejor. Quizás pudieron extraerse de aquí un par de cambios interesantes. Más, no. Y el resto, si se cree que puede contribuir en la lucha contra la corrupción, bien pudo sacarse modificando la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Así se hubiera evitado esta dicotomía que se ha creado en la que cuando menos en los temas de recusaciones y de registros no se sabe qué ocurrirá.

El tiempo dirá su verdad.

EL EDITOR

Las entidades sólo podrán designar árbitros del RNA

El artículo 230.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipulaba que “para desempeñarse como árbitro en los arbitrajes ad hoc se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE)”, para luego acotar que “los plazos y procedimientos para la designación y aceptación de árbitros en arbitrajes ad hoc se establecen en la directiva aprobada por el OSCE.”

El Decreto Supremo 377-2019-EF, publicado en el diario oficial El Peruano el sábado 14 de diciembre de 2019, modificó el artículo 230.4. En adelante “para desempeñarse como árbitro, conforme a lo previsto en el numeral 242.1 del artículo 242, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE)” para luego agregar que “el procedimiento de inscripción de árbitro en el RNA-OSCE es de evaluación previa con aplicación del silencio administrativo negativo y tiene un plazo de treinta (30) días hábiles”.

Esta modificación hizo creer a muchos, entre ellos a mí mismo, que a partir del 15 de diciembre del 2019 había que estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros como condición ineludible para actuar como árbitro en materia de contratación pública toda vez que se había suprimido la precisión de que ese requisito sólo era indispensable “para desempeñarse como árbitro en los arbitrajes ad hoc.”

El numeral 242.1 del artículo 242 preceptúa que “el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) es el listado de profesionales que pueden desempeñarse como árbitros cuando una Entidad los designe en arbitrajes institucionales o ad hoc, y para efectos de designaciones residuales, conforme lo establecido en el artículo 232. Dicho registro es administrado por el OSCE y su información es publicada en su portal institucional.”

En consecuencia, estar inscrito en el Registro ya no es una obligación para desempeñarse como árbitro en un arbitraje ad hoc, designado indistintamente por la entidad o por el contratista, como lo puso en evidencia el doctor Víctor Baca Oneto el martes 21 en la oportunidad en que compartimos tribuna en la Cámara de Comercio de Lima para comentar las modificaciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Es una obligación para desempeñarse como árbitro, tanto en el arbitraje ad hoc como en el arbitraje institucional, pero cuando se es designado por la entidad o cuando se es elegido por el propio Organismo Supervisor mediante el procedimiento de designación residual por defecto de alguna parte o porque los árbitros nombrados no han acordado en seleccionar a un tercero que presida el tribunal que deben constituir. Es así, no de ahora, sino desde el 30 de enero del 2019, fecha en que entró en vigencia el Decreto Supremo 344-2018-EF, que modificó el Reglamento a propósito de los cambios introducidos en la Ley por el Decreto Legislativo 1444. (RG)

Apuesta jugada al azar

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 223-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió una consulta formulada por la Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa (EGASA) sobre los sistemas de contratación previstos en la legislación vigente y específicamente sobre la diferencia entre la suma alzada y el sistema a precios unitarios.

La Dirección Técnica Normativa destaca que el artículo 35 del Reglamento establece los sistemas de contratación que las entidades pueden emplear para contratar bienes, servicios y obras. Estos son seis: a suma alzada, a precios unitarios, según un esquema mixto de suma alzada, tarifas y/o precios unitarios, tarifas, es base a porcentajes y en base a un honorario fijo y una comisión de éxito.

El documento advierte que, según el inciso a) del artículo 35, el sistema a suma alzada se aplica “cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén definidas” en las especificaciones técnicas, términos de referencia, planos, memoria descriptiva y presupuestos, según la prestación de que se trate. A continuación confirma esta aseveración al reiterar que una entidad puede contratar bienes, servicios u obras, bajo el sistema a suma alzada, cuando tenga determinada “con exactitud” todo lo que necesitará “en las especificaciones técnicas, términos de referencia o el expediente técnico de obra, según corresponda al objeto de la contratación.” Está claro que si no dispone de esa información muy puntual y hasta el más mínimo detalle no debería poder convocar un procedimiento de selección a suma alzada. No siempre es así, sin embargo.

Continuando con la cita del inciso a) del artículo 35, el OSCE recuerda que “el postor formula su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, para cumplir con el requerimiento.” No reproduce los siguientes dos párrafos que, sin embargo, son altamente ilustrativos. El primero de ellos señala que tratándose de obras, “el postor formula su oferta considerando los trabajos necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva, [y] presupuesto de obra que forman parte del expediente técnico […], en ese orden de prelación; debiendo presentar en su oferta el desagregado de partidas que la sustente” para luego agregar –lo que puede parecer innecesario– que “el mismo orden de prelación se aplica durante la ejecución de la obra.”

El siguiente, que en realidad es el tercer párrafo del inciso a) del artículo 35, refiere simplemente que “tratándose de consultoría de obras, el postor formula su oferta considerando los trabajos necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida, según los términos de referencia y el valor referencial, en ese orden de prelación.”

El pronunciamiento pone énfasis en la obligación del postor de realizar el íntegro de los trabajos requeridos “en el plazo y por el monto señalados en su oferta, la cual forma parte del contrato”, según lo dispuesto en el artículo 138 del Reglamento. Así como se le exige cumplir al postor, igualmente se subraya que la entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado.

La Opinión precisa que las Bases Estándar, incluidas en la Directiva 001-2019-OSCE/CD “establecen que en aquellas contrataciones convocadas bajo el sistema a suma alzada, el postor ganador de la buena pro debe presentar para perfeccionar el contrato, entre otros documentos, el detalle de los precios unitarios […] en el caso de bienes y servicios; o, el desagregado por partidas que dio origen a su oferta, en caso que el postor ganador haya aceptado la reducción de su oferta, en caso de obras.”

El inciso 1 del artículo 14 del anterior Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, prohibía contratar obras viales y de saneamiento con el sistema a suma alzada. El fundamento del impedimento estaba en el suelo que en amplias extensiones de terreno se presenta a menudo variable e imprevisible generando diversos cambios en los valores referenciales y montos pactados como consecuencia de los adicionales que deben aprobarse.

Al incorporarse en el nuevo Reglamento las modalidades de obra que incluyen diseño y construcción a través de las modalidades de llave en mano y concurso oferta se reabrió la posibilidad de que la suma alzada se aplique a toda clase de contratos. El inciso a) del artículo 36 hace aplicable la llave en mano a bienes y obras. En el primer caso, comprendiendo la instalación y puesta en funcionamiento. En el segundo caso, comprendiendo construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio y, de ser el caso, abarcando la elaboración del expediente técnico y/o la operación asistida de la obra.

El inciso b) del mismo artículo 36, por su parte, hace aplicable el concurso oferta “cuando el postor oferta la elaboración del expediente técnico y ejecución de la obra.” Luego agregaba que “esta modalidad solo puede aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen a suma alzada y siempre que el presupuesto estimado del proyecto o valor referencial corresponda a una Licitación Pública.” Esta última precisión ha sido eliminada por el Decreto Supremo 377-2019-EF.

En el anterior Reglamento se admitían ambas modalidades aunque la décima cuarta disposición complementaria final limitaba el concurso oferta sólo a edificaciones contratadas a suma alzada y cuyo valor referencial sea superior a los diez millones de soles. Ahora se han eliminado todas las restricciones. Subiste, como queda dicho, la obligación de tener claramente definidos los requerimientos para convocar cualquier procedimiento de selección bajo el sistema a suma alzada. ¿Cómo se hará en los casos en los que eso es materialmente imposible? La respuesta puede estar condicionada al modelo de contrato que se emplee o a la forma de interpretar esos detalles.

El literal b) del artículo 35 del Reglamento, por su parte, estipula que el sistema de precios unitarios es “aplicable en las contrataciones de bienes, servicios en general, consultorías y obras, cuando no puede conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas (…) el postor formula su oferta proponiendo precios unitarios (…)” en función de la información referencial que se le proporciona en los documentos del procedimiento de selección, con cargo a que la entidad se obligue a pagar únicamente lo realmente ejecutado.

El pronunciamiento destaca que la normativa ha previsto este sistema de precios unitarios para aquellos casos en los que no es posible calcular con exactitud lo que se necesite considerando las características propias de la prestación. El postor formulará su oferta proponiendo valores específicos para cada partida con cargo a que la entidad se obligue a pagar las cantidades que en efecto se utilicen.

Fácil es colegir –aunque el documento no lo diga– que el sistema de precios unitarios debería ser la regla y el sistema a suma alzada la excepción, toda vez que habitualmente es imposible determinar “con exactitud” todo lo que se requiere para cualquier clase de prestaciones.

En el pasado se contrataba a suma alzada todo aquello que podía desbocarse y escaparse de las previsiones presupuestales a fin de que el contratista asuma el íntegro de la obligación cualquiera que sea su costo. Si este era mayor del previsto, el proveedor cubría la diferencia. Si era menor –alternamente mayormente improbable–, el proveedor se encontraría beneficiado. La premisa se mantiene pero condicionada al nivel de detalle de la información de la que se disponga. Si se conoce con cierta exactitud lo que se necesita es procedente la convocatoria bajo el sistema a suma alzada. Si se desconoce, sólo cabe convocar a precios unitarios.

El nivel de detalle de la información disponible también se ha ido ajustando en el entendido de que no es posible conocer con absoluta precisión todo lo que se requiere para lograr el objeto de una prestación dentro del plazo pactado. Las exigencias ahora se vinculan más, como queda dicho, con el modelo de contrato y la prestación de que se trate.

En el caso de obras siempre será más recomendable convocar a precios unitarios aquellas que se extienden sobre grandes territorios que no se pueden analizar en detalle en tanto que se podrá convocar a suma alzada aquellas muy focalizadas cuyo terreno se puede conocer con toda exactitud porque está perfectamente delimitado.

En el caso de las supervisiones siempre será preferible contratarlas a precios unitarios porque están condicionadas a lo que ocurra en las obras cuya ejecución deben controlar. Si éstas se extienden, las supervisiones también deben extenderse. Si se acortan, las supervisiones también deben acortarse. Por consiguiente, no es recomendable pensar en una supervisión a suma alzada porque no depende del consultor que la lleva adelante sino de un tercero.

En el caso de la elaboración de estudios podrá contratarse a suma alzada aquellos que están divididos en hitos que se deben desarrollar en función de requisitos preestablecidos y que se reflejan en informes periódicos, alternativa que las entidades prefieren, en tanto que se podrá contratar a precios unitarios aquellos que son absolutamente impredecibles y que dependen de circunstancias y hechos totalmente desconocidos que se irán presentando a medida que el consultor avanza con su diseño, opción que éstos prefieren porque les retribuye en función de sus costos reales y efectivos, sin constituir una apuesta jugada al azar.

EL EDITOR

La necesidad de abrir puertas

DE LUNES A LUNES

La modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo 377-2019-EF, ha puesto en evidencia la absoluta desconfianza de las autoridades respecto tanto de los contratistas, de los funcionarios públicos y de los árbitros. En suma, de todos los operadores del sistema que actúan en el territorio nacional. De quienes participan como postores en los procedimientos de selección, de quienes evalúan las ofertas que se presentan y adjudican la buena pro y de quienes resuelven las múltiples controversias y litigios diversos que eventualmente puedan surgir durante el desarrollo de los contratos que de esas licitaciones y concursos se derivan.

En lo que se refiere a los contratistas se ha procedido a abrir las puertas para el masivo ingreso al Registro Nacional de Proveedores de personas naturales y jurídicas no domiciliadas, con o sin representante legal. En los mismos momentos en que se constata que los países vecinos y en toda la comunidad internacional, a despecho de lo que los tratados de libre comercio pregonan, rodean a sus connacionales de las mejores y más favorables condiciones para competir en los procesos que se convocan dentro de sus territorios, en el Perú se procede exactamente en el camino inverso.

Recuerdo el caso de una entidad extranjera que para calificar en una licitación para carreteras exigía a los postores experiencias en obras con un ancho de vía que sólo existía en su propio país con lo que automáticamente desechó o por lo menos restó importantes puntos a todos los participantes procedentes de otras naciones que llevaban experiencias muy significativas pero en obras con anchos de vía de uno o dos centímetros menores a las señaladas.

En la mayoría de procesos relativos a obras las bases prácticamente exigen que los miembros del personal profesional propuesto para el desarrollo del servicio se encuentren inscritos en los colegios de ingenieros o de arquitectos del país anfitrión. Admiten que puedan ser de otra nacionalidad pero inscritos en el respectivo gremio desde que se presentan las ofertas. La exigencia podría aplicársele a quien se le adjudica el trabajo pero no a quienes intervienen en la licitación porque eso encarece los costos de participación e impide una competencia pareja.

Por lo demás, no sirve de nada registrar a un ingeniero o arquitecto en un colegio profesional de un país en el que no vas a desarrollar ninguna actividad si es que no ganas el proceso en el que están participando. Con esta medida, te obligan a comprometer en tu servicio a profesionales inscritos en esos colegios, de una nacionalidad naturalmente distinta a la tuya.

La discriminación salta a la vista y resulta inaceptable cuando se origina en el propio país. No es posible que a los nacionales se les reclame una serie de formalidades que no se les reclama a los extranjeros para su inscripción en el RNP. Este registro tenía la virtud de tamizar la incorporación de cada nuevo proveedor en condiciones de contratar con el Estado y de salvaguardar sus intereses. Queda por determinarse cómo operará de ahora en adelante.

No está demás indicar que siempre queda la esperanza de que las bases de que cada procedimiento, reproduciendo la práctica internacional, repitan las exigencias de otros y sean recíprocos en requisitos y condiciones de participación.

En lo que concierne a los funcionarios públicos la modificación refuerza la creencia de que, en su mayoría, no son capaces de conducir una licitación o un concurso con transparencia y sin incurrir en actos de corrupción. De otra forma no se entiende la apertura que se consolida para que organismos internacionales se encarguen de las actuaciones preparatorias y de los procedimientos de selección en su integridad. No es consuelo que se limite su participación a proyectos de inversión de más de 20 millones de soles porque lo que se hace es abrir la posibilidad de que administren la adjudicación de los contratos más grandes.

Es verdad que se condiciona el encargo a que la entidad de que se trate no cuente con la capacidad técnica para llevarlo adelante, la tenga de manera insuficiente o cuando, en consideración a su envergadura o complejidad, requiera de apoyo técnico de mayor especialización. Ello, no obstante, esta clase de labores no debería circunscribirse a organismos internacionales porque, como hemos repetido en diversas oportunidades, hace creer que los peruanos no estamos en condiciones de administrar nuestros procesos.

Desde siempre hemos propuesto que la difícil tarea de evaluar y calificar ofertas y la de adjudicar concursos y licitaciones debería estar en manos de profesionales especializados que han acumulado amplia experiencia en cada disciplina. Hemos pensado en antiguos funcionarios públicos que ya están jubilados que podrían actuar como personas naturales o jurídicas específicamente constituidas para estos fines. Lo venimos sosteniendo desde 1992 cuando se importó un sistema destinado a consagrar la renuncia nacional a la administración de lo que es nuestro.

No es nuestro afán erradicar el aporte que pueden brindar instituciones de prestigio o gobiernos amigos, con los que el país tiene celebrados algunos convenios, colaborando con las entidades públicas en el propósito de sacar adelante mejores resultados. La idea es que su participación sea adecuadamente canalizada y no suponga, de ninguna forma, que no se aplique la Ley de Contrataciones del Estado o que no pueda intervenir la Contraloría General de la República en la revisión de los actuados.

En cuanto a los árbitros, finalmente, la norma regresa al régimen cerrado de obligatoria inscripción en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE como requisito para intervenir en la solución de cualquier controversia derivada de la Ley 30225 y de su Reglamento, sea esta institucional o ad hoc. Hasta antes de que entre en vigencia la modificación, el registro era indispensable para desempeñarse en un arbitraje ad hoc. Ahora se extiende al institucional. En el pasado ya se probó esta fórmula y se la desechó por no permitir que crezca el número de árbitros y por propiciar la conformación de una cofradía capaz de monopolizar el sistema.

En los centros de arbitraje, que administran el arbitraje institucional, ya está generalizada la confirmación de árbitros que no están inscritos en sus propias listas como requisito para que puedan arbitrar en ellos. Este procedimiento está a cargo de los consejos o cortes que integran distinguidos profesionales en cada institución. Los que están registrados no tienen necesidad de ninguna ratificación. Eso opera como un filtro para no admitir a aquellos profesionales de dudosa trayectoria o de solvencia desconocida.

Ahora en adición a esas salvaguardas que se han impuesto los centros se los obligará a que sus propios árbitros tengan que estar también inscritos en el RNA. Me parece un exceso. Y me parece un exceso en consideración de lo que ya he sostenido varias veces. El arbitraje busca llevar al sector privado la dilucidación de un conflicto que en otras circunstancias se resolvería bajo el imperio de las normas que gobiernan en el sector público, esto es, en el Poder Judicial. No se puede pretender traslapar las reglas que rigen para los juicios a los arbitrajes. Son escenarios completamente distintos.

Al arbitraje hay que atraer a los profesionales que destacan en diversas disciplinas y a quienes no les interesa en absoluto dedicarse a solucionar disputas. Hay que persuadirlos de que su concurso puede ser muy valioso para contribuir en la solución de cuestiones especialmente complejas. No hay que ahuyentarlos del arbitraje. Si creamos barreras de acceso estaremos condenándonos a que solo sean árbitros, en materia de contratación pública, aquellos que cumplan con los requisitos que el OSCE establezca pensando en quienes quieren dedicarse a estos asuntos de manera habitual. A éstos últimos, desde luego, tampoco hay que ahuyentarlos. Todo lo contrario, hay que alentarlos a que prosigan en la noble tarea de administrar justicia que a menudo genera enemistades y hace pasar malos momentos.

Hay que propiciar que más árbitros serios y honestos persistan en este empeño y que otros profesionales igualmente serios y honestos incursionen ocasionalmente en esta actividad. Para eso se requiere abrir las puertas del arbitraje con el mismo entusiasmo con que se abren las puertas del país para que vengan contratistas y funcionarios extranjeros a hacer lo que debemos hacer nosotros.

EL EDITOR

Se modifica el Reglamento de la Ley 30225

DE LUNES A LUNES

El sábado 14 de diciembre fue publicado en el diario oficial el Decreto Supremo 377-2019-EF con el que se modifican veintinueve artículos, una disposición final y dos disposiciones transitorias del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, aprobado, a su vez, mediante Decreto Supremo 344-2018-EF.

Al artículo 5, relativo al órgano encargado de las contrataciones en cada entidad, se le adiciona un párrafo a fin de crear un procedimiento de certificación de sus servidores para calificarlos y mejorar sus niveles y que tendrá una vigencia de dos años.

El artículo 9, referido ahora a la inscripción y reinscripción en el Registro Nacional de Proveedores, se abre para permitir el ingreso de personas naturales o jurídicas extranjeras no domiciliadas, con o sin representante legal. Para los proveedores de bienes y servicios el procedimiento es de aprobación automática en tanto que para los ejecutores y consultores de obras es de evaluación previa con silencio administrativo negativo, debiendo realizarse dentro de un plazo de treinta días hábiles.

No parece lo más acertado propiciar el registro de personas naturales o jurídicas procedentes de países en los que no se aplican las mismas facilidades para los proveedores nacionales que participan en los procedimientos de selección que allí se convocan. Un elemental sentido de reciprocidad debería abrir las puertas del Perú a aquellos que también las abren a los peruanos, pues de lo contrario estaremos fomentando la discriminación de nuestros propios conciudadanos en su propia patria.

En efecto, los contratistas extranjeros no domiciliados, como no tienen las cargas labores y tributarias ni los gastos logísticos que agobian a los nacionales, pueden ofrecer precios mucho más bajos en bienes, servicios y obras, configurando en nuestro mismo territorio una competencia desleal que favorece al de fuera.

En el pasado se pretendió equilibrar con éxito ese desequilibrio a través de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que llegó a compensar hasta con un veinte por ciento adicional a las propuestas de bienes y servicios elaborados y prestados dentro del país con prescindencia de la nacionalidad del respectivo proveedor, con el objeto de no colisionar con las normas de trato igualitario pero al mismo tiempo con el propósito de retribuir el esfuerzo y los costos en los que incurren quienes se establecen dentro de nuestras fronteras. Desafortunadamente y sin mayor fundamento la bonificación quedó sin efecto perjudicando a los contratistas instalados en el Perú.

En el artículo 16 del Reglamento, por otra parte, se ha añadido un inciso estableciendo el trámite que deben seguir los consultores de obras para ampliar sus categorías a fin de participar en procedimientos de selección de mayor envergadura. En el artículo siguiente, en el 17, se hace lo propio con el ejecutor de obras a quien, además, se le computará su experiencia a partir de la recepción de la obra y no de la culminación, como era antes. En el artículo 20 se ha precisado que la capacidad de libre contratación es solicitada por los ejecutores de obra con lo que se bloquea la posibilidad de extender esta fórmula de control a otros proveedores.

En el artículo 36, sobre las modalidades de contratación, se ha eliminado la restricción que sólo permitía convocar concurso ofertas bajo el sistema a suma alzada y siempre que el presupuesto estimado del proyecto o valor referencial corresponda a una licitación pública. En adelante, por consiguiente, se podrá convocar con esta modalidad bajo el sistema de precios unitarios, tarifas, porcentajes, honorario fijo, comisión de éxito o bajo esquemas mixtos que combinen más de uno de ellos.

También se ha modificado el numeral 37.3 a fin de que puedan convocarse procedimientos de selección por paquete para la elaboración de fichas técnicas, estudios de preinversión y estudios o informes que se requieran para las inversiones de ampliación marginal, rehabilitación y de optimización. Se ha agregado el numeral 37.4, desdoblando el anterior 37.3, para que comprenda la elaboración de los expedientes técnicos de obra, vinculados a las fichas y estudios previstos en el numeral anterior, debiendo preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes.

En línea con lo expuesto el inciso c) del numeral 42.3 se reajusta para que el expediente técnico contenga, entre otros requisitos, la declaratoria de viabilidad para las contrataciones que forman parte de un proyecto de inversión, y, en su defecto, la aprobación de las inversiones de optimización, ampliación marginal, reposición y rehabilitación reguladas en la normativa aplicable.

En el inciso f) del artículo 52 se precisa que se debe incluir además del monto de la oferta, el desagregado de partidas para el caso de las obras convocadas a suma alzada así como el detalle de los precios unitarios, tarifas, porcentajes, honorario fijo, comisión de éxito y las prestaciones accesorias que correspondan.

En el numeral 53.3 se subraya que el objeto se determina en función de la naturaleza de la contratación prevaleciendo, como siempre, la prestación que tenga mayor incidencia porcentual en el valor referencial o en el valor estimado, siempre que no desvirtúe esa naturaleza, con lo que en realidad se modifica sustancialmente el criterio para fijar el procedimiento de selección que se convoca.

En lo que respecta a consultas, observaciones e integración de bases, al numeral 72.10 se le ha agregado la indicación de que el pronunciamiento que emite el OSCE en estas materias constituye un servicio prestado en exclusividad y se encuentra sujeto al pago del costo previsto en el respectivo TUPA.

Según el numeral 83.4 los coeficientes de ponderación para el caso de la contratación de consultorías. Eran de más de 0.8 y menos de 0.9 para la evaluación técnica y de más de 0.1 y menos de 0.2 para la evaluación económica. Ahora se ha corregido y se ha precisado que deben ser igual o mayor de 0.8 e igual o menor de 0.9 en el primer caso, e igual o mayor de 0.1 e igual o menor de 0.2 en el segundo. Lo ideal hubiera sido que se incremente la incidencia de la parte técnica por sobre la económica para no distorsionar los procesos y para asegurar la calidad de las prestaciones. Excelente hubiera sido fijar en el 0.1 el coeficiente de la parte económica frente al 0.9 de la técnica. Queda pendiente esta reforma.

En el artículo 109.2 se ha incluido la posibilidad de encargar las actuaciones preparatorias y el procedimiento de selección a organismos internacionales acreditados, para el caso de consultoría de obras cuando se trate de proyectos de inversión de más de 20 millones de soles, declarados viables conforme a ley y siempre que la entidad no cuente con la capacidad técnica para llevarlos adelante, la tenga de manera insuficiente o cuando, en consideración a su envergadura o complejidad, requiera de apoyo técnico de mayor especialización. Esta clase de encargos no deberían circunscribirse a organismos internacionales porque puede hacer creer que los peruanos no estamos en condiciones de administrar nuestros procesos. Deberían extenderse a organismos nacionales igualmente acreditados para confiar en terceros, ajenos a las entidades, la siempre difícil tarea de seleccionar y calificar proveedores y adjudicar licitaciones.

Se ha añadido el numeral 139.3 a fin de permitir la subsanación de los documentos que acreditan la capacidad técnica y profesional en los casos de obras y consultoría de obras cuando se trate de personal que está prestando servicios como residente o supervisor en proyectos contratados por la misma entidad que no cuenten con recepción de obra.

Igualmente se ha adicionado los numerales 142.7 y 142.8 para facilitar la suspensión del plazo de ejecución contractual por eventos no atribuibles a las partes, sin reconocimiento de mayores gastos generales y/o costos directos, salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la paralización de las prestaciones, con cargo a que una vez reiniciada la ejecución se le comunique al contratista la modificación de las fechas respetando los términos en los que se acordó la suspensión.

El artículo 178 ha cambiado toda su redacción a efectos de compatibilizar, en el numeral 178.1, con el nuevo enfoque de la suspensión del plazo de ejecución de la obra o del inicio de un arbitraje que acarrean la suspensión del contrato de supervisión. En el inciso siguiente, se faculta al contratista a suspender la ejecución de la prestación a su cargo cuando se le adeuden tres valorizaciones continuas lo que da lugar, según el numeral 178.3, al pago de los gastos generales variables directamente vinculados y debidamente acreditados y a la suspensión del contrato de supervisión que estuviere en curso, el que también se suspende en caso de resolución del contrato de obra hasta que se reinicie la ejecución del saldo que hubiere, a juzgar por lo dispuesto en el acápite siguiente. El numeral 178.5 faculta, inversamente, a suspender la ejecución de la obra cuando se resuelva el contrato de supervisión hasta que se contrate un nuevo supervisor. Estas últimas normas se aplican a otros contratos que por su naturaleza requieran supervisión, según el inciso 178.6. Dudo que se paralice la ejecución de una obra por falta de supervisor pero vamos a darle el beneficio de la duda a esta modificación saludable.

El artículo 190 también se ha modificado íntegramente para compatibilizar con las otras reformas pero conservando su esencia. Es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el personal acreditado durante el perfeccionamiento del contrato, refiere el numeral 190.1. Este personal permanece como mínimo 60 días bajo apercibimiento de una penalidad de entre 4 mil 300 y 2 mil 150 soles, por cada día de ausencia. Transcurrido ese plazo el contratista puede solicitar la sustitución del personal acreditado siempre que el perfil del reemplazante no afecte las condiciones que motivaron la selección, operando en este caso el silencio administrativo positivo. Si el contratista considera necesaria la participación de personal adicional al acreditado en una obra o en una consultoría se le informa a la entidad el alcance de sus funciones para que pueda supervisar su intervención que no le genera mayores costos ni gastos.

Entre las condiciones para la ejecución de obras que incluyen diseño y construcción se ha abierto la posibilidad, en el numeral 212.1, de que las modalidades de llave en mano o concurso oferta también puedan aplicarse a las contrataciones por paquete. Entre los requisitos para esta clase de contrataciones se ha incluido la ficha técnica, en el artículo 213, inciso d), junto al estudio de inversión que sustentó la declaratoria de viabilidad o la información del registro de las inversiones de ampliación marginal, rehabilitación y de optimización.

En materia de arbitraje se ha modificado el numeral 225.3 para que se pueda recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias se deriven de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial sea menor o igual a 5 millones de soles. Antes no era el valor estimado o referencial sino el monto del contrato original. Como este último siempre es menor, la norma restringe tímidamente el ámbito del arbitraje ad hoc.

El artículo 230.4 exige ahora que para desempeñarse como árbitro, en todos los casos, se requiera estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Antes este requisito sólo era obligatorio para los arbitrajes ad hoc. Ahora se extiende a los institucionales. Es un error. Lo que hay que hacer es abrir las puertas del arbitraje para que más profesionales altamente destacados, a los que no les interesa inscribirse en ningún registro, puedan contribuir con sus conocimientos al esclarecimiento de conflictos especialmente complejos. No hay que ahuyentarlos del arbitraje sino atraerlos.

En el numeral 244.3, sobre designación de centros para las Juntas de Resolución de Disputas, se precisa que a falta de acuerdo se puede solicitar su organización a cualquier centro. Antes a falta de acuerdo no podía recurrirse a la JRD, con lo que se refuerza la posibilidad de aplicar este medio de solución de controversias.

En la segunda disposición complementaria final se inserta la indicación de que la emisión de opiniones constituye un servicio prestado en exclusividad que está sujeto al pago del costo previsto en el TUPA para el sector privado o sociedad civil a diferencia de las entidades públicas para las que es gratuito.

En la décima disposición complementaria transitoria se ratifica la desactivación de la Nómina de Profesionales Aptos para la Designación Residual del OSCE y del antiguo Registro Nacional de Árbitros. No se ha eliminado, por fortuna, el párrafo que permite que los árbitros de la nómina pasen automáticamente al nuevo RNA hasta la fecha de término señalada en la resolución correspondiente, pues lo contrario habría condenado al país a un período de vacío jurisdiccional sin árbitros en condiciones de solucionar las reclamaciones que se formulen en ese interregno. Hubiera sido inmanejable.

EL EDITOR