lunes, 20 de enero de 2020

Apuesta jugada al azar


DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 223-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió una consulta formulada por la Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa (EGASA) sobre los sistemas de contratación previstos en la legislación vigente y específicamente sobre la diferencia entre la suma alzada y el sistema a precios unitarios.
La Dirección Técnica Normativa destaca que el artículo 35 del Reglamento establece los sistemas de contratación que las entidades pueden emplear para contratar bienes, servicios y obras. Estos son seis: a suma alzada, a precios unitarios, según un esquema mixto de suma alzada, tarifas y/o precios unitarios, tarifas, es base a porcentajes y en base a un honorario fijo y una comisión de éxito.
El documento advierte que, según el inciso a) del artículo 35, el sistema a suma alzada se aplica “cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén definidas” en las especificaciones técnicas, términos de referencia, planos, memoria descriptiva y presupuestos, según la prestación de que se trate. A continuación confirma esta aseveración al reiterar que una entidad puede contratar bienes, servicios u obras, bajo el sistema a suma alzada, cuando tenga determinada “con exactitud” todo lo que necesitará “en las especificaciones técnicas, términos de referencia o el expediente técnico de obra, según corresponda al objeto de la contratación.” Está claro que si no dispone de esa información muy puntual y hasta el más mínimo detalle no debería poder convocar un procedimiento de selección a suma alzada. No siempre es así, sin embargo.
Continuando con la cita del inciso a) del artículo 35, el OSCE recuerda que “el postor formula su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, para cumplir con el requerimiento.” No reproduce los siguientes dos párrafos que, sin embargo, son altamente ilustrativos. El primero de ellos señala que tratándose de obras, “el postor formula su oferta considerando los trabajos necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva, [y] presupuesto de obra que forman parte del expediente técnico […], en ese orden de prelación; debiendo presentar en su oferta el desagregado de partidas que la sustente” para luego agregar –lo que puede parecer innecesario– que “el mismo orden de prelación se aplica durante la ejecución de la obra.”
El siguiente, que en realidad es el tercer párrafo del inciso a) del artículo 35, refiere simplemente que “tratándose de consultoría de obras, el postor formula su oferta considerando los trabajos necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida, según los términos de referencia y el valor referencial, en ese orden de prelación.”
El pronunciamiento pone énfasis en la obligación del postor de realizar el íntegro de los trabajos requeridos “en el plazo y por el monto señalados en su oferta, la cual forma parte del contrato”, según lo dispuesto en el artículo 138 del Reglamento. Así como se le exige cumplir al postor, igualmente se subraya que la entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado.
La Opinión precisa que las Bases Estándar, incluidas en la Directiva 001-2019-OSCE/CD “establecen que en aquellas contrataciones convocadas bajo el sistema a suma alzada, el postor ganador de la buena pro debe presentar para perfeccionar el contrato, entre otros documentos, el detalle de los precios unitarios […] en el caso de bienes y servicios; o, el desagregado por partidas que dio origen a su oferta, en caso que el postor ganador haya aceptado la reducción de su oferta, en caso de obras.”
El inciso 1 del artículo 14 del anterior Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, prohibía contratar obras viales y de saneamiento con el sistema a suma alzada. El fundamento del impedimento estaba en el suelo que en amplias extensiones de terreno se presenta a menudo variable e imprevisible generando diversos cambios en los valores referenciales y montos pactados como consecuencia de los adicionales que deben aprobarse.
Al incorporarse en el nuevo Reglamento las modalidades de obra que incluyen diseño y construcción a través de las modalidades de llave en mano y concurso oferta se reabrió la posibilidad de que la suma alzada se aplique a toda clase de contratos. El inciso a) del artículo 36 hace aplicable la llave en mano a bienes y obras. En el primer caso, comprendiendo la instalación y puesta en funcionamiento. En el segundo caso, comprendiendo construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio y, de ser el caso, abarcando la elaboración del expediente técnico y/o la operación asistida de la obra.
El inciso b) del mismo artículo 36, por su parte, hace aplicable el concurso oferta “cuando el postor oferta la elaboración del expediente técnico y ejecución de la obra.” Luego agregaba que “esta modalidad solo puede aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen a suma alzada y siempre que el presupuesto estimado del proyecto o valor referencial corresponda a una Licitación Pública.” Esta última precisión ha sido eliminada por el Decreto Supremo 377-2019-EF.
En el anterior Reglamento se admitían ambas modalidades aunque la décima cuarta disposición complementaria final limitaba el concurso oferta sólo a edificaciones contratadas a suma alzada y cuyo valor referencial sea superior a los diez millones de soles. Ahora se han eliminado todas las restricciones. Subiste, como queda dicho, la obligación de tener claramente definidos los requerimientos para convocar cualquier procedimiento de selección bajo el sistema a suma alzada. ¿Cómo se hará en los casos en los que eso es materialmente imposible? La respuesta puede estar condicionada al modelo de contrato que se emplee o a la forma de interpretar esos detalles.
El literal b) del artículo 35 del Reglamento, por su parte, estipula que el sistema de precios unitarios es “aplicable en las contrataciones de bienes, servicios en general, consultorías y obras, cuando no puede conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas (…) el postor formula su oferta proponiendo precios unitarios (…)” en función de la información referencial que se le proporciona en los documentos del procedimiento de selección, con cargo a que la entidad se obligue a pagar únicamente lo realmente ejecutado.
El pronunciamiento destaca que la normativa ha previsto este sistema de precios unitarios para aquellos casos en los que no es posible calcular con exactitud lo que se necesite considerando las características propias de la prestación. El postor formulará su oferta proponiendo valores específicos para cada partida con cargo a que la entidad se obligue a pagar las cantidades que en efecto se utilicen.
Fácil es colegir –aunque el documento no lo diga– que el sistema de precios unitarios debería ser la regla y el sistema a suma alzada la excepción, toda vez que habitualmente es imposible determinar “con exactitud” todo lo que se requiere para cualquier clase de prestaciones.
En el pasado se contrataba a suma alzada todo aquello que podía desbocarse y escaparse de las previsiones presupuestales a fin de que el contratista asuma el íntegro de la obligación cualquiera que sea su costo. Si este era mayor del previsto, el proveedor cubría la diferencia. Si era menor –alternamente mayormente improbable–, el proveedor se encontraría beneficiado. La premisa se mantiene pero condicionada al nivel de detalle de la información de la que se disponga. Si se conoce con cierta exactitud lo que se necesita es procedente la convocatoria bajo el sistema a suma alzada. Si se desconoce, sólo cabe convocar a precios unitarios.
El nivel de detalle de la información disponible también se ha ido ajustando en el entendido de que no es posible conocer con absoluta precisión todo lo que se requiere para lograr el objeto de una prestación dentro del plazo pactado. Las exigencias ahora se vinculan más, como queda dicho, con el modelo de contrato y la prestación de que se trate.
En el caso de obras siempre será más recomendable convocar a precios unitarios aquellas que se extienden sobre grandes territorios que no se pueden analizar en detalle en tanto que se podrá convocar a suma alzada aquellas muy focalizadas cuyo terreno se puede conocer con toda exactitud porque está perfectamente delimitado.
En el caso de las supervisiones siempre será preferible contratarlas a precios unitarios porque están condicionadas a lo que ocurra en las obras cuya ejecución deben controlar. Si éstas se extienden, las supervisiones también deben extenderse. Si se acortan, las supervisiones también deben acortarse. Por consiguiente, no es recomendable pensar en una supervisión a suma alzada porque no depende del consultor que la lleva adelante sino de un tercero.
En el caso de la elaboración de estudios podrá contratarse a suma alzada aquellos que están divididos en hitos que se deben desarrollar en función de requisitos preestablecidos y que se reflejan en informes periódicos, alternativa que las entidades prefieren, en tanto que se podrá contratar a precios unitarios aquellos que son absolutamente impredecibles y que dependen de circunstancias y hechos totalmente desconocidos que se irán presentando a medida que el consultor avanza con su diseño, opción que éstos prefieren porque les retribuye en función de sus costos reales y efectivos, sin constituir una apuesta jugada al azar.
EL EDITOR

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