Más transparencia contra la corrupción

DE LUNES A LUNES

Mi particular percepción es que una buena medida para combatir la corrupción en las contrataciones públicas es la modificación del procedimiento de adjudicación que, en la evaluación económica, ahora califica con el mayor puntaje, en consultoría y ejecución de obras, ya no a la oferta más baja sino a la oferta más cercana a un segundo promedio que se obtiene luego de descartar a aquellas que se ubican por debajo del ochenta por ciento de un primer promedio que se obtiene luego de sumar los montos de todas las que pasan la evaluación técnica. El otorgamiento de la buena pro se ha vuelto así más imprevisible. Quizás no sea lo mejor pero es una de las pocas fórmulas que puede desterrar cualquier sospecha.

Hay quienes estiman que acumulando varias propuestas con montos bajos se puede empujar los promedios para eliminar o dejar fuera de poste a los proveedores más serios con el propósito de asegurarle la adjudicación a algún advenedizo. Es un riesgo, pero no hay forma de garantizarlo. Si se logra dotar a los procesos de los presupuestos necesarios para el objeto que persiguen se habrá dado un paso certero en procura de conseguir mejores contratos y mejores proveedores.

Si en paralelo se opta por difundir todas las actuaciones de un procedimiento de selección desde su convocatoria hasta la suscripción del contrato y desde este momento hasta su liquidación se habrá dado otro paso importante para fortalecer la acción del Estado. La difusión también debe alcanzar hasta los procedimientos de reclamación, comprendiendo la designación de árbitros, las recusaciones y todo lo que abone a favor de un mayor control por parte de la ciudadanía. La transparencia es siempre el mejor antídoto contra la corrupción.

EL EDITOR

Contratos de obra pública: mitos y realidades

DESAYUNO ARBITRAL EN LA CCL

El jueves 28 se llevó a cabo en la Cámara de Comercio de Lima el Desayuno Arbitral sobre mitos y realidades en los contratos de obra pública organizado por su Centro de Arbitraje con la participación de Roxana Jiménez Vargas-Machuca, Carlos López Avilés, Ricardo Rodríguez Ardiles y nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, que presidió la mesa. El evento fue inaugurado por el nuevo secretario general, Christian Carbajal Valenzuela.

Nuestro editor, luego de lamentar el sensible fallecimiento del principal animador y cuatro veces presidente del gremio anfitrión, Samuel Gleisser Katz, cuyo nombre lleva el auditorio en el que se desarrolló el evento, aclaró algunos conceptos que se difunden en los medios de comunicación como si fueran verdades absolutas cuando en realidad revelan una extendida ignorancia.

En primer término, se refirió al supuesto cartel de proveedores que denunció un periodista en una radio local hace algunos días y cuya evidencia es, según él mismo, el hecho de que todos los postores se presenten a las licitaciones con el mismo monto, lo que pone de manifiesto además una concertación de precios y una confabulación escandalosa en agravio del Estado. Nada más absurdo. Hasta no hace mucho, las calificaciones de las ofertas se hacían priorizando y dándole el puntaje más alto a aquellas que ofrecían los montos más bajos y como sólo se podían aceptar propuestas entre los rangos del diez por ciento por encima y diez por ciento por debajo del valor referencial de la convocatoria, pues todos iban al noventa por ciento porque todos querían tener la más alta calificación y nadie quería perder puntos en esta instancia.

Es cierto que algunos aventureros se arriesgaban a ofertar el 110 por ciento del presupuesto cuando estaban convencidos de que iban a ser postores únicos. Pero eso siempre era un albur porque a última hora, antes del cierre, podía llegar un proveedor retrasado que alcanzaba a introducir su propuesta y le quemaba la película al osado que no quería firmar por lo máximo que permitía la norma. De alguna manera era una actitud comprensible habida cuenta de que los valores referenciales eran y por desgracia siguen siendo hasta ahora insuficientes para los objetivos que se persiguen con la pretensión que es materia de cada procedimiento. Esa certeza, sin embargo, no le quitaba la dosis de riesgo y suspenso que acarreaba.

Ahora ya no se adjudica así. La última reforma ha introducido la figura del doble promedio en cuya virtud en una primera vuelta se eliminan todas las ofertas que se encuentren por debajo del ochenta por ciento de un primer promedio que se obtiene entre los montos de todas las propuestas que siguen con vida después de la evaluación técnica. En una segunda vuelta, ya para adjudicar el proceso, se asigna el puntaje más alto en la calificación económica a la oferta que se ubique más cerca de un segundo promedio de todas las que siguen en carrera a efectos de no priorizar la contratación de la propuesta más baja, que no es la mejor obviamente, ni tampoco de la de monto más alto, que necesariamente tampoco es la mejor, aunque puede estar más cerca de serlo. A las demás ofertas se les otorgan puntajes inversamente proporcionales a su lejanía o cercanía de ese segundo promedio lo que termina siendo más justo y menos susceptible de ser dirigido por clubes o carteles.

El doctor Gandolfo también se refirió a la creencia de que hay malas prácticas o actos abiertamente ilícitos cuando se comprueba que el valor de una obra difiere considerablemente del valor estimado en sus primeros estudios. Recordó que un congresista, que no quiso identificar, se escandalizó no hace mucho al verificar que en una construcción se había terminado invirtiendo más de lo que el valor referencial del estudio preliminar sugería. Aclaró que debería investigarse cuando una tasación comercial demuestra que los montos invertidos en una obra son notoriamente inferiores a los montos registrados como gastados en esa misma obra. Si son similares, no hay problema. Si difieren de los valores referenciales de los estudios previos pero todo lo declarado está comprobadamente en la obra, no hay ningún indicio de mala práctica, apropiación ilícita o colusión en agravio del Estado. Así de simple.

Nuestro editor cuestionó, por último, la idea de que tener un pleito con el Estado debería ser un impedimento para participar en una futura licitación. Reveló que esa prohibición ya se tuvo en el Perú en el pasado y sirvió para que algunas entidades impidan la intervención de ciertos postores que no eran de su agrado en determinados procesos. Para ello, bastaba que les inicien ellas mismas o cualquier otra entidad, por pequeña y apartada que sea, un juicio cualquiera. Sirvió también para que muchos proveedores se deshagan de competidores que podían poner en riesgo la buena pro que acariciaban con malas artes. Por último, fue utilizado para disuadir a los proveedores para que no reclamen por ningún derecho porque si un nuevo proceso los encontraba en plena disputa, automáticamente quedaban prohibidos de participar.

El ingeniero Carlos López Avilés se ocupó de los precios unitarios y la suma alzada subrayando en qué casos corresponde aplicar uno y otro sistema. El doctor Ricardo Rodríguez Ardiles habló sobre las ampliaciones de plazo y los adicionales de obra así como sobre las consecuencias que puede acarrear el sinceramiento de los arbitrajes en línea con lo que propone la última modificación para que continúen las reclamaciones sólo en aquellas controversias que no puedan ser resueltas en las vías previas de la conciliación o el dispute board. La doctora Roxana Jiménez Vargas-Machuca, finalmente, disertó sobre los mitos que se han generalizado en el arbitraje destacando las limitaciones que tienen las cortes para corregir un laudo evidentemente equivocado y las formas que se ingenian para hacer notar los errores que advierten en su quehacer cotidiano.

El público, que asistió masivamente al evento, tuvo oportunidad de interactuar con los expositores planteando algunas inquietudes que fueron absueltas propiciándose un clima de ameno intercambio de pareceres, antes de que el doctor Gandolfo lo clausurase.

Los desafíos de la compra pública sostenible

El ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el Programa Nacional de Promoción de la Responsabilidad Social Empresarial, el ministerio de Economía y Finanzas y el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, organizaron hace unas semanas, un Conversatorio sobre contextos, desafíos y oportunidades de la compra pública sostenible en el Perú.

El evento fue inaugurado por el ministro Alfonso Grados Carraro y se dividió en cuatro paneles a lo largo de dos días. En el primer panel se abordó el tema de la inclusión de criterios de sostenibilidad en la contratación pública. Sobre los requerimientos disertó Carla Flores Montoya, Sub Directora de Normatividad del OSCE. A continuación hizo uso de la palabra Juan Carlos Gutiérrez Azabache, Director General de Trabajo, sobre legislación laboral actualizada. Enseguida expuso Carlos Minaya Rivas, Director de Política y Regulación del Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre del ministerio de Agricultura, sobre contratación de productos forestales y de fauna silvestre.

El segundo panel estuvo dedicado a los avances de la inclusión de criterios de sostenibilidad en la contratación pública. Walter Carrasco Chacón, Director General de Eficiencia Energética del ministerio de Energía y Minas, habló sobre las medidas para el uso eficiente de la energía. Giuliana Patricia Becerra Celis, Directora General de Calidad Ambiental del ministerio del Ambiente, trató sobre la ecoeficiencia y gestión de los residuos sólidos en las instituciones públicas. Mirtha Rázuri Alpiste, jefe de la Central de Compras Públicas, trató sobre la homologación, la subasta inversa y los acuerdos marco.

El segundo día, el tercer panel giró en torno de la inclusión de factores sostenibles en la contratación pública. Patricia Seminario Zavala, Directora Técnico Normativa del OSCE, expuso sobre los factores de evaluación en las bases estándar y el proyecto SPPEL. Cecilia Minaya Rivas, de la Dirección de Acreditación del Instituto Nacional de la Calidad del ministerio de la Producción, habló sobre acreditación de organismos de evaluación de la conformidad para sistemas de gestión. Sobre el registro de empresas promocionales para personas con discapacidad disertó Natalia Quiñones Berrospi de la Dirección de Promoción Laboral para Personas con Discapacidad.

El cuarto y último panel estuvo concentrado en los próximos retos en la compra pública sostenible. Gladys Vanessa Zorrilla Garay, Coordinadora Ejecutiva del Programa Perú Responsable del ministerio de Trabajo y Promoción Social, habló sobre el registro de empresas que realizan gestión socialmente responsable, directorio y certificación. Roberto Prieto Sánchez, de la Dirección Nacional de Construcción del ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, expuso sobre el código técnico de construcción sostenible. Daniella Rough, Coordinadora del Proyecto NAMA’S de Energía del PNUD, habló del transporte terrestre eléctrico. Finalmente, Alonso Rizo Patrón Malhe, Director de Promoción y Competitividad del Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, cerró el evento disertando sobre herramientas de trazabilidad.

Tener juicios no te convierte en culpable

DE LUNES A LUNES

A lo largo de la última semana, en diversos medios, se ha estado comentando, como si se tratase de un sacrilegio, que en determinada entidad se han adjudicado contratos a empresas o consorcios conformados por firmas contratistas que tenían juicios con el Estado.

Sobre esa imputación hay varias cuestiones por aclarar. En primer término, tener un pleito con el Estado no inhabilita a nadie para nada. El precepto, consagrado en el artículo 2.19, e) de la Constitución Política del Perú, establece solemnemente que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.”

En sintonía con la señalada disposición el artículo 11,l) de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, impide que participen en un procedimiento de selección, que sean postores y que contraten o subcontraten con las entidades sujetas a su imperio, a todas aquellas “personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos […]”

Por consiguiente, si una persona natural o jurídica no está inhabilitada para contratar con el Estado puede perfectamente participar y ganar un proceso. En el pasado, en efecto, existía la prohibición a la que se han referido algunos observadores, pero se puso en evidencia que, al margen de su inconstitucionalidad, eran más los abusos que se cometían en su nombre que los beneficios que eventualmente podía aportarle al país.

La norma se prestaba para que algunos malos proveedores forzaran para que ciertas entidades inicien reclamaciones contra sus potenciales competidores únicamente con el objeto de marginarlos de aquellos procedimientos en los que habían puesto sus expectativas, en ocasiones confabulados con los funcionarios que abrían los juicios o procedimientos administrativos y que eran coincidentemente los mismos que tenían que adjudicar los nuevos contratos.

Otras veces se dilataban sospechosamente los procesos que emprendían algunos contratistas solicitando sus legítimos derechos a pagos incumplidos, ampliaciones de plazo no otorgadas, modificaciones no reconocidas, resoluciones impugnadas, entre otros. Como el impedimento no estaba circunscrito a las reclamaciones formuladas por el Estado contra el probable postor también operaba a la inversa cuando eran los postores los que las habían presentado, con lo que funcionaba como un elemento de presión para evitar que se hagan reclamaciones por más justas que sean. El colmo de la arbitrariedad.

Tener juicios –o arbitrajes en el caso de las contrataciones públicas– no puede marginar a los proveedores a participar y recibir adjudicaciones en los procedimientos de selección. Eso es cierto. No menos cierto es que algunos contratistas, inhabilitados administrativamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado, buscan y consiguen medidas cautelares que suspenden la eficacia de esas sanciones. Lo hacían, al menos, hasta hace algún tiempo.

Recuerdo que le sugerí a la presidenta del OSCE, de entonces, que publique el íntegro de las resoluciones judiciales que dejaban sin efecto las inhabilitaciones hasta que concluyan los procedimientos judiciales. Lo hizo y de inmediato se pudo comprobar, como se puede comprobar ahora mismo, que en algunos casos esos pronunciamientos no tienen ningún fundamento, como se temía, y más parecen extraídos del sombrero de algún prestidigitador que la justa respuesta a un exceso. En otros, por el contrario, se advierte que la autoridad judicial corrige un entuerto, un error en el que probablemente sin querer ha incurrido la última instancia administrativa, con lo que se anota un punto a favor de la magistratura. En ambos escenarios, empero, la transparencia se convierte en el mejor aliado de quienes luchan contra cualquier forma de corrupción.

Ello, no obstante, queda claro que tener juicios no te convierte en culpable. Si así fuese, se desataría otra ola de demandas y denuncias sin razón ni sustento sólo para evitar tu presencia en esa licitación que vengo acariciando desde tiempo atrás y en la que tú eres el único que me puedes ganar. Creyendo que estoy combatiendo la corrupción termino alentando y propiciando más corrupción. Ojo al piojo.

EL EDITOR

La Contraloría acompañará a los grandes proyectos

El nuevo Contralor General de la República, Nelson Shack Yalta, ha declarado que su intención es supervisar los grandes proyectos de infraestructura desde su inicio, desde la etapa en la que se elaboran los estudios de preinversión que, en su opinión, tienen muy baja calidad y no ofrecen ningún indicio valedero respecto de los costos de la obra, razón por la que su valorización resulta incierta y por la que se genera la gran cantidad de adendas que se terminan firmando. En esa línea, ha anunciado que se pasará de tener un control básicamente posterior a uno concurrente, que siga y acompañe a los proyectos, no sólo en su diseño sino también durante su ejecución, fundamentalmente en aquellas obras que tienen presupuestos que superan los 100 millones de soles.

La propuesta es interesante aun cuando podría duplicar las funciones del supervisor que por expreso mandato de la ley debe contratar cada entidad para todas aquellas obras de 4 millones 300 mil soles o más de valor referencial. Si la Contraloría logra dotar a las entidades de los fondos suficientes para la realización de buenos estudios de factibilidad y buenos expedientes técnicos se podrá tener una aproximación bastante más certera respecto de las características del proyecto, del suelo y de los costos que demandará su desarrollo.

El doctor Shack tratará que la Contraloría participe como una veeduría en el proceso de selección de los supervisores y ejecutores de las grandes obras. Quizás pueda revisar las bases y términos de referencia de los respectivos procedimientos de selección y exigir las modificaciones que sean pertinentes a efectos de asegurar la contratación de los proveedores que estén en las mejores condiciones de realizar cada encargo.

Por último, quiere participar igualmente en los procesos de designación de los árbitros que eligen las entidades del Estado para integrar los tribunales que resuelven las controversias que se derivan de estos contratos. Esta es una medida muy acertada porque no está bien que algunos funcionarios públicos nombren como árbitros a quienes carecen de calificaciones para desempeñarse como tales. Si el contratista elige mal a su árbitro, es su problema, porque lo que está en juego son sus intereses particulares. Pero si la entidad elige mal, el problema no es sólo del funcionario, porque lo que es del Estado nos interesa a todos.

En una reforma reciente de la Ley de Contrataciones del Estado quedó en el tintero –aunque fue recogida en la exposición de motivos y en el debate parlamentario– nuestra propuesta de que los árbitros que designan las entidades pertenezcan, cuando menos, a un registro especial administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Quizás pueda ampliarse a otras listas. En cualquier caso, la Contraloría podría garantizar que la elección sea seria y que no se opte por los amigotes ni los compadres de las autoridades de turno.

El Contralor General de la República admitió no recordar ningún caso relevante de corrupción que se haya descubierto gracias a la labor de la institución que dirige y que esa evidencia es la que lo impulsa a propiciar el cambio de estrategia que se estrenará en la fiscalización de las obras de reconstrucción que se emprenderán en breve. Advierte que el objetivo es activar un mecanismo de alerta temprana en cada proyecto a través de distintos hitos de control. Reconoce que no podrá comprender a todos los proyectos y por eso mismo desea comprometer a la sociedad civil organizada para que contribuya en estas tareas de este nuevo enfoque que incluye el fortalecimiento de las capacidades internas de cada entidad.

En declaraciones al diario Gestión, Nelson Shack, afirmó que en el Perú se sanciona poco a los funcionarios corruptos. Dijo que de 550 mil servidores del Estado, 150 mil están vinculados al manejo presupuestal y de toma de decisiones sobre los recursos públicos. De ellos, sólo 12 mil fueron denunciados en los dos últimos años. No ha precisado, sin embargo, cuántos fueron finalmente condenados. Si lo habría señalado, sus porcentajes habrían caído todavía más bajo. Es verdad que no son cifras para resignarse ni para forzar una cacería de brujas. Son cifras que, en beneficio de los funcionarios, demuestran que se acusa quizás poco, pero sin fundamento y sin pruebas contundentes. Ojalá que en el futuro se acuse todavía menos pero con éxito. Que sobre los culpables caiga todo el peso de la ley, pero que no se distraigan las energías en perseguir y pretender sancionar a inocentes. Que se concentre toda la fuerza en minimizar los riesgos de las inversiones y propiciar el progreso del país.

Este jueves es el Desayuno Arbitral en la Cámara de Comercio de Lima

Este jueves 28 de setiembre a las 8 de la mañana se desarrollará un Desayuno Arbitral en la Cámara de Comercio de Lima organizado por su Centro de Arbitraje. Expondrán los doctores Roxana Jiménez Vargas-Machuca, Ricardo Rodríguez Ardiles y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés así como el ingeniero Carlos López Avilés. Todos ellos abordarán desde distintas ópticas el tema: “Contratos de Obra Pública: Mitos y Realidades.” En detalle hablarán sobre el desequilibrio económico financiero, adicionales y ampliaciones de plazo, suma alzada y precios unitarios y sobre solución de controversias. El ingreso es libre, previa inscripción.

Quieren reducir a la fuerza el número de arbitrajes en las obras públicas

DE LUNES A LUNES

Marisol Espinoza Cruz, actual parlamentaria de Alianza para el Progreso y, en el período anterior, ex vicepresidenta de la República del gobierno de Ollanta Humala, presentó al Congreso, al comenzar este año, el Proyecto de Ley 932/2016-CR con el objeto de reducir el número de arbitrajes en las obras públicas, según se indica en su propio texto, “por deficiencias en las bases, originadas en la elaboración de los expedientes técnicos”.

El documento, que desde entonces está durmiendo el sueño de los justos en la Comisión de Fiscalización y Contraloría –y que confieso que nuestros radares no lo habían detectado–, propone modificar los artículos 11 y 52 así como la quinta disposición complementaria final de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 con el fin de comprender a los consultores de obra entre las personas impedidas de participar, ser postores y ser contratistas en los procedimientos de selección que se convocan bajo su imperio, siempre que “registren un record de más de 10 expedientes técnicos sometidos a arbitrajes.” La nueva prohibición, que se solicita introducir en el artículo 11 de la LCE, precisa, para que no quede ninguna duda, que incluye a los consultores de obra que actúen como personas naturales, personas jurídicas o en consorcio.

En el artículo 52, relativo a las funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la iniciativa plantea añadir un nuevo inciso para incorporar dentro de la información que se debe proporcionar al Registro Nacional de Proveedores, según el artículo 242 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, “el record de arbitrajes que hayan tenido los expedientes técnicos […] elaborados por los consultores de obras, […] como persona natural, jurídica o en consorcio.”

En la quinta disposición complementaria final de la Ley, finalmente, agrega al Congreso de la República entre las entidades que tienen acceso a la base de datos de la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).

El proyecto termina autorizando al OSCE para que en un plazo de treinta días calendario, contados a partir de la vigencia de la nueva Ley, realice las modificaciones o dicte las normas complementarias necesarias para su ejecución.

En la exposición de motivos la congresista reconoce que el arbitraje es un medio rápido y eficaz para solucionar las controversias que se presentan en la contratación pública pero lamenta que se emplee para perjudicar al Estado y beneficiar a las empresas que elaboran mal los expedientes técnicos y que en muchos casos son las mismas que se encargan de la ejecución de las obras. Es decir, diseñan y ejecutan. Y, cuando están ejecutando, a través del arbitraje le reclaman a las entidades por los errores que han cometido ellas mismas al diseñar.

La conclusión a la que arriba no está probada. Lo que está probado es que a las entidades públicas los tribunales les ordenan pagar el 43 por ciento de lo que les reclaman sus contratistas en la vía arbitral. Eso es lo que les ordenan pagar, no lo que pagan. Las estadísticas todavía no revelan lo que realmente paga. Esa es otra historia que también hay que registrarla. Estoy seguro, sin embargo, que es un porcentaje infinitamente menor.

Sin perjuicio de ello, justo es admitir que no está bien que un contratista elabore los estudios definitivos de la obra que después el mismo va a ejecutar. No porque vaya a esconder los errores en los que eventualmente pueda haber incurrido en la fase de diseño, porque ello modernamente ya no es posible, sino porque podría estar tentado a sobrecargar materiales e insumos con el objeto de encarecer el producto final. Claro que todo ello dependerá de la propuesta que haya formulado y de los términos de referencia y especificaciones técnicas con las que es contratado y de la supervisión, más especializada y acuciosa, que finalmente deba aprobar su trabajo. Ello, no obstante, esa fórmula, la de encargarle a un mismo contratista estudios y ejecución, no debería ser la regla sino la excepción, para aquellas situaciones que exigen plazos perentorios.

Es muy fácil generalizar y señalar, por lo demás, que los expedientes técnicos están mal elaborados. Si esto es verdad, hay que discutir y aclarar los motivos. Lo más probable es que haya malos expedientes allí donde se hizo un mal procedimiento de selección –porque se contrató a quien ofrecía el precio más bajo o al menos experimentado– o que haya malos expedientes allí donde ha habido un presupuesto insuficiente para su desarrollo, que por desgracia es lo más frecuente. Con un presupuesto insuficiente no se contrata personal de la más alta calificación ni se hacen las pruebas y perforaciones que la práctica aconseja, en el número, la profundidad, la distancia y el detalle necesarios.

El número de arbitrajes en obras públicas no se reduce impidiendo las reclamaciones. Se reduce eliminando las causas que los generan. Si se producen por deficiencias en el expediente técnico hay que evitarlas; si se producen por la mala gestión de las autoridades, pues hay que revertir la situación.

Una norma como la propuesta, de prosperar, ahuyentaría a los buenos consultores de los expedientes técnicos cuya elaboración dejarían en manos de las firmas y los profesionales menos indicados con el propósito de evitar que se active cualquier impedimento para seguir en carrera en procura de la supervisión de esas mismas obras, actividad que reditúa mejor pero que no influye tanto como el estudio en el futuro del proyecto, que a todos nos debería interesar cautelar.

EL EDITOR