DE LUNES A LUNES
Marisol
Espinoza Cruz, actual parlamentaria de Alianza para el Progreso y, en el
período anterior, ex vicepresidenta de la República del gobierno de Ollanta
Humala, presentó al Congreso, al comenzar este año, el Proyecto de Ley
932/2016-CR con el objeto de reducir el número de arbitrajes en las obras
públicas, según se indica en su propio texto, “por deficiencias en las bases,
originadas en la elaboración de los expedientes técnicos”.
El
documento, que desde entonces está durmiendo el sueño de los justos en la
Comisión de Fiscalización y Contraloría –y que confieso que nuestros radares no
lo habían detectado–, propone modificar los artículos 11 y 52 así como la
quinta disposición complementaria final de la Ley de Contrataciones del Estado
30225 con el fin de comprender a los consultores de obra entre las personas
impedidas de participar, ser postores y ser contratistas en los procedimientos
de selección que se convocan bajo su imperio, siempre que “registren un record
de más de 10 expedientes técnicos sometidos a arbitrajes.” La nueva
prohibición, que se solicita introducir en el artículo 11 de la LCE, precisa,
para que no quede ninguna duda, que incluye a los consultores de obra que
actúen como personas naturales, personas jurídicas o en consorcio.
En
el artículo 52, relativo a las funciones del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE), la iniciativa plantea añadir un nuevo inciso
para incorporar dentro de la información que se debe proporcionar al Registro
Nacional de Proveedores, según el artículo 242 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, “el record de arbitrajes que hayan tenido los
expedientes técnicos […] elaborados por los consultores de obras, […] como
persona natural, jurídica o en consorcio.”
En
la quinta disposición complementaria final de la Ley, finalmente, agrega al
Congreso de la República entre las entidades que tienen acceso a la base de
datos de la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones
del Estado (SEACE).
El
proyecto termina autorizando al OSCE para que en un plazo de treinta días
calendario, contados a partir de la vigencia de la nueva Ley, realice las
modificaciones o dicte las normas complementarias necesarias para su ejecución.
En
la exposición de motivos la congresista reconoce que el arbitraje es un medio
rápido y eficaz para solucionar las controversias que se presentan en la
contratación pública pero lamenta que se emplee para perjudicar al Estado y
beneficiar a las empresas que elaboran mal los expedientes técnicos y que en
muchos casos son las mismas que se encargan de la ejecución de las obras. Es
decir, diseñan y ejecutan. Y, cuando están ejecutando, a través del arbitraje
le reclaman a las entidades por los errores que han cometido ellas mismas al
diseñar.
La
conclusión a la que arriba no está probada. Lo que está probado es que a las
entidades públicas los tribunales les ordenan pagar el 43 por ciento de lo que
les reclaman sus contratistas en la vía arbitral. Eso es lo que les ordenan
pagar, no lo que pagan. Las estadísticas todavía no revelan lo que realmente
paga. Esa es otra historia que también hay que registrarla. Estoy seguro, sin
embargo, que es un porcentaje infinitamente menor.
Sin
perjuicio de ello, justo es admitir que no está bien que un contratista elabore
los estudios definitivos de la obra que después el mismo va a ejecutar. No
porque vaya a esconder los errores en los que eventualmente pueda haber
incurrido en la fase de diseño, porque ello modernamente ya no es posible, sino
porque podría estar tentado a sobrecargar materiales e insumos con el objeto de
encarecer el producto final. Claro que todo ello dependerá de la propuesta que
haya formulado y de los términos de referencia y especificaciones técnicas con
las que es contratado y de la supervisión, más especializada y acuciosa, que
finalmente deba aprobar su trabajo. Ello, no obstante, esa fórmula, la de
encargarle a un mismo contratista estudios y ejecución, no debería ser la regla
sino la excepción, para aquellas situaciones que exigen plazos perentorios.
Es
muy fácil generalizar y señalar, por lo demás, que los expedientes técnicos
están mal elaborados. Si esto es verdad, hay que discutir y aclarar los
motivos. Lo más probable es que haya malos expedientes allí donde se hizo un
mal procedimiento de selección –porque se contrató a quien ofrecía el precio
más bajo o al menos experimentado– o que haya malos expedientes allí donde ha
habido un presupuesto insuficiente para su desarrollo, que por desgracia es lo
más frecuente. Con un presupuesto insuficiente no se contrata personal de la
más alta calificación ni se hacen las pruebas y perforaciones que la práctica
aconseja, en el número, la profundidad, la distancia y el detalle necesarios.
El
número de arbitrajes en obras públicas no se reduce impidiendo las
reclamaciones. Se reduce eliminando las causas que los generan. Si se producen
por deficiencias en el expediente técnico hay que evitarlas; si se producen por
la mala gestión de las autoridades, pues hay que revertir la situación.
Una
norma como la propuesta, de prosperar, ahuyentaría a los buenos consultores de
los expedientes técnicos cuya elaboración dejarían en manos de las firmas y los
profesionales menos indicados con el propósito de evitar que se active
cualquier impedimento para seguir en carrera en procura de la supervisión de
esas mismas obras, actividad que reditúa mejor pero que no influye tanto como
el estudio en el futuro del proyecto, que a todos nos debería interesar
cautelar.
EL EDITOR
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