domingo, 10 de abril de 2016

Documentos que forman parte de la propuesta en la subasta inversa

Mediante la Opinión 051-2016/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió la consulta presentada por Laboratorios AC Farma S.A. en relación a los documentos que deben formar parte de las propuestas en los procesos de selección convocados bajo la modalidad de subasta inversa. El gerente de Ventas de la señalada firma pregunta si en el marco de esta clase de procesos, el postor debe presentar en el sobre técnico, además de los requisitos establecidos en las bases, los documentos que se encuentran en las fichas técnicas de los productos o servicios publicados en el SEACE.
La Dirección Técnico Normativa responde indicando que el primer párrafo del artículo 90 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184--2008-EF, establece que la subasta inversa es la modalidad de selección en cuya virtud una entidad contrata bienes y servicios comunes a través de una convocatoria pública que se adjudica al postor que oferte el menor precio. Puede ser presencial o electrónica, la primera en acto público, la segunda a través del SEACE.
De conformidad con el segundo párrafo del mismo artículo 90, se consideran bienes o servicios comunes a aquellos que tienen más de un proveedor, que tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente definidos por características o especificaciones usuales en el mercado o que ha sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización de tal manera que el factor que los diferencie sólo lo constituya el precio.
Por consiguiente, la subasta inversa es una modalidad de selección que se emplea para la contratación de bienes o servicios comunes cuyas características están previamente determinadas y respecto de los cuales no cabe una evaluación técnica por parte del comité especial.
El artículo 92 del Reglamento, de otro lado, establece que para el desarrollo de un proceso de selección en el que se emplee la modalidad de subasta inversa, las bases deberán contener la convocatoria, la ficha técnica del bien o servicio requerido, la misma que se obtendrá del Listado que publica el SEACE, la proforma del contrato, los plazos, la forma, el lugar y las demás condiciones para el cumplimiento de la prestación, siguiendo lo estipulado en el artículo 26 de la Ley, en lo que resulte aplicable, entre otras condiciones mínimas que defina el OSCE a través de directivas.
El punto 6.11 de la Directiva 015-2012-OSCE/CD confirma que la ficha técnica de un bien o servicio deberá corresponder a la versión de uso obligatorio que se encuentre publicada en el SEACE en la fecha de la convocatoria, la que además no podrá incluir modificaciones durante el desarrollo del proceso de selección, de manera que, incluida dentro de las bases, forme parte de las reglas de juego aplicables a todo proveedor que desee presentar su propuesta.
En el caso de la subasta inversa presencial, los postores deben formular su propuesta incluyendo en un sobre los documentos de habilitación y en otro la oferta económica. Para tal efecto, el punto 7.3 de la Directiva 015-2012-OSCE/CD preceptúa que el postor debe incluir en su sobre de habilitación la copia simple de aquellos documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos establecidos por la entidad por tener estricta relación con la habilitación para cumplir con el objeto de la contratación, incluyendo aquellos exigidos expresamente por la ficha técnica como parte del sobre de habilitación, entre otros documentos.
En las fichas técnicas de los bienes y servicios comunes se encuentra indicada la documentación que necesariamente debe requerirse a los postores para la presentación de sus propuestas, así como las condiciones que resultan opcionales y que corresponde a la entidad exigirlas o no en las bases. El comité especial descalificará aquellas propuestas que no cumplan con presentar los documentos que de acuerdo a la ficha técnica del bien o servicio común resultan de presentación obligatoria, así como aquellos que habiendo sido contemplados como opcionales fueron requeridos por la entidad en las bases del proceso de selección.

domingo, 3 de abril de 2016

Consultoría de obras y estudios preliminares

DE LUNES A LUNES

Según la primera parte del artículo 18 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado la entidad establece el valor estimado de las contrataciones de bienes y servicios y el valor referencial en el caso de consultorías y ejecución de obras. El valor estimado es reservado a diferencia del valor referencial que es público. El artículo 33 advierte que el valor estimado sólo se difunde luego del otorgamiento de la buena pro.
El artículo 28.1 agrega que para la contratación de bienes y servicios la entidad puede rechazar las ofertas que le susciten dudas razonables respecto de las posibilidades de cumplir con la prestación. El rechazo debe encontrarse fundamentado y antes de ser adoptado debe solicitársele a los postores involucrados que sustenten sus precios, lo que harán con toda seguridad porque no dejarán de pelear y dejar escapar una adjudicación que estará en sus manos y que sólo depende de que convenzan de su viabilidad. A favor de estos proveedores que oferten notoriamente por debajo del valor estimado opera el hecho cierto de que no habrá ningún funcionario público dispuesto a desechar ninguna oferta que se haya presentado en esas condiciones.
El artículo 47 del Reglamento añade que se considera que existe duda razonable cuando el precio ofertado sea sustancialmente inferior al valor estimado y, de la revisión de sus elementos constitutivos, se advierta que algunas de las prestaciones no se encuentran previstas o suficientemente presupuestadas, existiendo un riesgo manifiesto de incumplimiento por parte del postor, con lo que, en definitiva, hace todavía más difícil que una entidad rechace una propuesta en los términos del artículo 28.1 de la LCE.
El artículo 28.2, a su turno, precisa que en el caso de ejecución y consultoría de obras la entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del noventa por ciento del valor referencial o que lo excedan en más del diez por ciento. Consultoría de obras son los servicios profesionales altamente especializados que prestan a las entidades las personas naturales o jurídicas para la elaboración del expediente técnico o para la supervisión de obras, con una experiencia en tales actividades no menor de un año para el primer caso y no menor de dos para el segundo. Los servicios profesionales altamente especializados que prestan a las entidades las personas naturales o jurídicas para la elaboración de estudios de perfil, de pre factibilidad, de factibilidad y otros preliminares aun cuando podrían estar referidos a una obra determinada son servicios de consultoría o de consultoría en general, pero no consultoría de obras y en esa medida no están dentro del ámbito del artículo 28.2 sino del artículo 28.1 y por consiguiente no tienen ningún tope. Los proveedores que participen en los procesos que se convoquen para esta clase de contrataciones, por lo tanto, pueden presentar sus ofertas por los montos que crean conveniente sin ninguna limitación.
El resultado puede ser muy lamentable; estudios deficientes sobre cuyas bases se elaborarán expedientes igualmente defectuosos lo que conducirá a tener más obras en peligro inminente. ¿Alguna solución a la vista? Una muy simple: modificar la definición de consultoría de obras y permitir que dentro de ella también quede la elaboración de todos estos estudios previos vinculados a una obra. La consultoría de obras no tiene por qué ser exclusiva de la supervisión, por un lado, y del expediente técnico, por el lado de los estudios. Que comprenda a todos los estudios y se salvará al país de riesgos mayores.

Cuidado con los empates masivos

El inciso 2 del artículo 30 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, relativo a los factores de evaluación para el caso de consultoría en general y consultoría de obra, exige que las entidades examinen aquellos que hayan previsto en sus bases, a fin de determinar la mejor oferta y al mismo tiempo les obliga a considerar “al menos uno” de un conjunto en el que se menciona a la metodología propuesta, las calificaciones y experiencia del personal clave, otros referidos al objeto de la convocatoria, tales como equipamiento e infraestructura, entre otros, así como aquellos que se incluyan en los documentos estándar que apruebe el OSCE.
Las bases estándar para los concursos públicos que se convoquen para la contratación de servicios de consultoría de obra, incorporadas en la Directiva 001-2016-OSCE/CD aprobada mediante la Resolución 008-2016-OSCE/PRE del 9 de enero de este año, confirman esta tendencia y sólo permiten evaluar los factores señalados pero de una manera que no es la más adecuada y que regresa a criterios que ya habían sido superados. La metodología propuesta, por ejemplo, sólo tiene dos alternativas: si presentó o no presentó, limitándose a evaluar si sustenta su propuesta o no, sin entrar a examinar lo que ha entregado, que es lo que realmente importa, porque de lo contrario pueden abrirse las puertas para que algunos postores presenten cualquier cosa bajo este rótulo. Lo mismo puede decirse del plan de riesgos que se califica sólo si sustenta la propuesta.
En ningún caso hay una evaluación diferenciada que premie a aquel que se esfuerza por preparar una mejor propuesta en desmedro de aquellos que se limitan a cumplir con los requisitos más elementales. No hay ninguna calificación del plan de trabajo, la descripción detallada del servicio ofrecido por el consultor de acuerdo a la interpretación que hacía del expediente técnico; enfoque y concepción del proyecto; comentarios, sugerencias y/o aportes a los términos de referencia; organización propuesta para el desarrollo del servicio; programación de la prestación y recursos a ser utilizados.
Cuando se discutía el proyecto de Reglamento PROPUESTA planteó que el inciso 2 de este artículo 30 tenga una redacción más orientada hacia una calificación diferenciada.
La sugerencia que apareció en nuestra edición 425 fue la siguiente:
“2. En el caso de consultoría en general o consultoría de obra, deben establecerse los siguientes criterios de evaluación:
a) Referidos al postor: Experiencia en la actividad y en la especialidad materia de la convocatoria.
b) Referidos al personal propuesto: Experiencia en trabajos y cargos similares.
c) Referidos al objeto de la convocatoria: Plan de trabajo, metodología, programación de la prestación del servicio, equipamiento, infraestructura, recursos, mejoras, organización propuesta y otros que se prevean en los documentos estándar que apruebe el OSCE.
Adicionalmente puede considerarse al precio como un factor de evaluación.”
El riesgo es que se vuelvan a presentar los empates masivos que terminan beneficiando a esos malos contratistas que se presentan en un mismo proceso como si fueran varios postores para tener mayores opciones a la hora del sorteo. Esa práctica está demostrado que perjudica al Estado porque inevitablemente baja la calidad de los servicios. Aun cuando las bases dejan algunos resquicios para eludir estas restricciones lo mejor sería corregirlas.

Al margen de la LCE pero bajo el imperio de su Registro

Mediante la Opinión 046-2016/DTN emitida el 21 de marzo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve la consulta formulada por el Sub Gerente de Compras del Banco de la Nación en relación a la obligación de quienes prestan servicios de inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores. Al hacerlo subraya que toda persona natural o jurídica que cumpla con los requisitos establecidos en la normativa puede participar en los procedimientos de selección que convocan las entidades del Estado. Literalmente cita el artículo 46.1 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado que exige para ese efecto así como para ser postor o contratista, estar inscrito en el RNP.
El penúltimo párrafo del artículo 234 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, acota que los proveedores son responsables de tener su inscripción vigente, de no estar inhabilitados, ni suspendidos en diversas instancias: al registrarse como participantes, en la presentación de ofertas, en el otorgamiento de la buena pro y en el momento en que se perfecciona el contrato. Las entidades, a su turno, son responsables de verificar que esa inscripción se encuentre vigente en tales circunstancias.
El documento, sin embargo, no se queda en esa precisión sino que advierte que el inciso a) del artículo 5 excluye de la aplicación de la LCE pero no de la supervisión del OSCE, a las contrataciones cuyos montos son iguales o inferiores a ocho Unidades Impositivas Tributarias, exclusión que no es aplicable a bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco.
El supuesto de exclusión citado se define por el monto de la contratación, no por su objeto. Ello, no obstante, pese a estar fuera del ámbito de aplicación de la normativa, la contratación misma está bajo la supervisión del OSCE “únicamente en los aspectos referidos a la configuración del supuesto excluido del ámbito de aplicación”, según se precisa en el punto 8.5 de la Directiva 009-2016-OSCE/CD.
Más importante aún es lo que agrega la segunda disposición complementaria final del Reglamento. Estipula que a las contrataciones que se efectúen bajo el supuesto del inciso a) del artículo 5 de la Ley, les aplica la obligación de contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, en el registro que corresponda, salvo a aquellas con montos iguales o menores a una UIT.
Por consiguiente, las contrataciones iguales o inferiores a ocho UIT y mayores a una UIT, que incluyen a los contratos de servicios, están fuera del ámbito de aplicación de la normativa, pero bajo la supervisión del OSCE. Lo que no hay que olvidar, empero, es que los proveedores que participen en los procesos que se convoquen dentro de esos rangos también están obligados a estar inscritos en el RNP. No porque no se les aplica la LCE, están exceptuados de estar registrados.

Se clausuró el Congreso contra la corrupción en el Cusco

Con notable éxito culminó el sábado en el Valle del Urubamba, en el Cusco, el IV Congreso Internacional de Arbitraje y Conciliación, dedicado a la lucha contra la corrupción, inaugurado el viernes, organizado por la dinámica Asociación Zambrano, que dirige la doctora Karina Zambrano, y la Cámara de Comercio del Cusco, con los auspicios de Telefónica y el apoyo institucional del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y de la International Court of Arbitration de la ICC. El Director de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, José Luis Alcócer, adelantó que trabaja intensamente en la reformulación del registro que actualmente administra con el objeto de propiciar la incorporación de algunos de los más destacados árbitros del medio que por diversas circunstancias no están inscritos. Nuestro editor, por su parte, reiteró su propuesta para fortalecer el Consejo de Ética creado por la nueva Ley 30225 y para dotar a sus miembros de una adecuada remuneración que compense el esfuerzo que demandará, para árbitros experimentados con más de veinte años de ejercicio profesional, dedicarse a sancionar a otros árbitros.

domingo, 20 de marzo de 2016

Quince años

DE LUNES A LUNES

El 19 de enero del 2001, hace exactamente quince años, se distribuyó la primera edición de este semanario electrónico PROPUESTA. En su presentación se dijo que desde la promulgación en 1997 de la Ley 26850 y su puesta en vigencia al año siguiente se inició en el Perú una revolución legislativa en lo que respecta a la contratación de obras, suministros, bienes y servicios. Se recordó que fueron derogados el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP), el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA) y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) así como todas las normas que los complementaban. Se creó un solo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado –el querido CONSUCODE que antecedió al actual Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado– y un único Tribunal que sólo resuelve reclamaciones derivadas de las controversias que se suscitan antes de la suscripción de los contratos que se derivan de licitaciones, concursos y demás procesos de selección que convocan las entidades sujetas a su imperio, toda vez que después las disputas, si no se superan de común acuerdo, se resuelven en la vía arbitral, lo que constituye otra extraordinaria revolución jurisdiccional que convierte en obligatorio lo que doctrinariamente es un mecanismo alternativo de solución de conflictos.
Frente a la diversidad que planteaba ese nuevo universo legislativo que está en permanente adecuación a los nuevos tiempos surgió la necesidad de iniciar un intercambio de ideas entre autoridades, entidades, contratistas y profesionales especializados. A todos ellos se les dedicó esta hoja, que desde entonces puede ser difundida y reproducida libremente y con la que esperábamos transmitir y recoger sugerencias, comentarios y consultas múltiples.
Creemos haber cumplido. Cuando menos, en estos primeros quince años a los que no hubiéramos podido llegar sin la compañía de nuestros fieles lectores a quienes agradecemos sinceramente por su presencia valiosa y permanente.
EL EDITOR
P.D. Nuestra próxima edición estará en circulación el lunes 4 de abril. Que todos ustedes tengan una Semana Santa de reflexión y recogimiento como obligatoria antesala a las elecciones generales que tendremos el domingo 10.

Contratistas peruanos con la OCDE

Una delegación especial de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) convocó a los dirigentes de la Cámara Peruana de la Construcción y de la Asociación Peruana de Consultoría a una reunión conjunta que se desarrolló el jueves 17 de marzo en las instalaciones del ministerio de Economía y Finanzas. Asistieron el licenciado Elías Plaza Parra Morzán, director del gremio de contratistas ejecutores de obras, el ingeniero Jorge Peñaranda Castañeda, nuevo presidente del gremio de consultores, y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés, director de la APC.
La OCDE está desarrollando un estudio sobre el régimen peruano de contratación pública y como parte de sus actividades en el país ha estimado pertinente hacer una evaluación regulatoria, institucional y operativa sobre cuya base emitirá un diagnóstico del mercado de compras públicas y una serie de recomendaciones respecto de las acciones que podrían implementarse para mejorar la eficiencia y transparencia.
La OCDE fue fundada en 1960 y agrupa a 34 estados. Su objetivo es coordinar políticas económicas y sociales con el objetivo de maximizar el crecimiento y colaborar en el desarrollo de las naciones. El Perú está en proceso para ser admitido como miembro.