Nos vemos en el Fundo Pando

Hoy empieza el IX Congreso Internacional de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú en su tradicional sede del auditorio de la Facultad de Derecho en el Fundo Pando, Avenida Universitaria 1801, San Miguel. Todavía es posible inscribirse en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos que está ubicado en la Avenida Canaval y Moreyra 751, San Isidro. Teléfono: 6267453. Atención: Srta. Lucía León. Mayores informes en http://congreso.pucp.edu.pe/arbitraje/.

Uno de los temas que ha convocado la atención de la opinión pública se abordará el jueves 24, el último día del evento. Es el relativo al arbitraje en la nueva Ley de Contrataciones del Estado y en su Reglamento que cerrará esta tercera y última jornada. El respectivo panel estará presidido por nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés e integrado por la árbitro Mariela Guerinoni Romero; Carlos Castillo Rafael, coordinador del Programa de Arbitraje Popular; Roberto Reynoso Peñaherrera, del ministerio de Economía y Finanzas; y Sergio Tafur Sánchez, árbitro y abogado del Estudio Balbi.

Específicamente se tratará en esta mesa sobre los nuevos registros de árbitros y de secretarios, sobre la acreditación de centros y sobre la situación del arbitraje ad hoc. Sobre las causales de anulación, la regulación de los plazos de caducidad y la acumulación de arbitrajes. Sobre las juntas de resolución de disputas, sobre la conciliación y el Consejo de Ética.

Se buscan dos nuevos vocales para el Tribunal del OSCE

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a través de la Comisión Multisectorial creada al efecto y de la Presidencia del Consejo de Ministros, del Ministerio de Economía y Finanzas y del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos convocó, el martes último, un nuevo concurso público para la evaluación y selección de dos vocales para su Tribunal, en armonía con lo dispuesto en el Decreto Supremo 034-2015-EF.

Los interesados podrán presentar sus documentos hasta el martes 29 de setiembre en la mesa de partes de OSCE. Al día siguiente se publicará la relación de postulantes aptos para la prueba de conocimientos que se tomará el jueves 1° de octubre, fecha en la que se difundirán estos primeros resultados. La evaluación curricular de quienes aprueben la primera prueba se hará entre el 2 y el lunes 5 de octubre y sus resultados se harán de conocimiento público el martes 6. Entre el miércoles 7 y el lunes 12 de octubre se harán las pruebas psicológicas, psicométricas y de competencias, cuyos resultados se publicarán al día siguiente. El miércoles 14 se difundirá el cronograma de entrevistas que se harán el 15 y el viernes 16 de octubre. Los resultados finales se conocerán el lunes 19 de octubre.

Los postulantes deben presentar el formulario correspondiente –cuyo formato está en los portales de las instituciones que patrocinan la convocatoria–, su currículum vitae documentado que debe contener título profesional universitario, experiencia no menos de cinco años en las materias relacionadas con la contratación pública y estudios completos de maestría en materias de la especialidad, todo ello legalizado notarialmente o autenticado por fedatario, foliado y rubricado en todas sus páginas, salvo la última en la que deberá aparecer la firma completa del candidato. 

Bases estandarizadas para el Fenómeno del Niño

El lunes 14 se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución 299-2015-OSCE/PRE con la que se aprueba la Directiva 002-2015-OSCE/CD que regula el contenido de las Bases Estandarizadas que las entidades del Estado deben utilizar en los procedimientos especiales de contratación que convoquen al amparo del Decreto de Urgencia 004-2015. La señalada Directiva apareció en los portales del Estado Peruano y del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

El Decreto de Urgencia 004-2015 fue promulgado el 6 de setiembre con el objeto de establecer medidas extraordinarias en materia económica y financiera que permitan a las entidades del gobierno nacional y de los gobiernos regionales y locales intervenir de manera inmediata en las zonas declaradas en estado de emergencia tanto por el período de lluvias 2015-2016 como por el Fenómeno del Niño, mediante la ejecución de actividades y proyectos de reducción de riesgos, preparación y respuesta. La norma incluye un procedimiento especial de contratación de bienes y servicios que se requieran para esos efectos cuyas bases se elaborarán teniendo en cuenta los modelos estandarizados que establezca el OSCE.

Las Bases Estandarizadas en referencia contienen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, una sección general con las reglas de procedimiento y de ejecución contractual y una sección específica con las condiciones particulares de cada proceso así como con los formatos y anexos correspondientes.

El texto de las bases deja espacios en blanco que deben ser completados por cada entidad de acuerdo al objeto de la convocatoria, a su naturaleza y complejidad y a los requisitos que se hayan previsto para la respectiva contratación. Las condiciones especiales comprenden las características técnicas de los bienes y servicios, el valor referencial así como cualquier otra información que se estime necesaria. Deben incluir igualmente los factores de evaluación, el criterio y la forma de acreditarlos así como la metodología de asignación de puntajes de acuerdo a lo señalado en los artículos 44 y 45 del Reglamento, todo lo que es de exclusiva responsabilidad del comité especial que deberá establecerlos con el objeto de que le permitan seleccionar la mejor oferta. Se han incorporado, además, como es habitual en estos casos, notas que brindan información sobre los aspectos que deben ser considerados en el momento de elaborar las bases de cada proceso.

La Directiva estipula que las bases estándar para la contratación o suministro de bienes y para la contratación de servicios en el marco del Decreto de Urgencia 004-2015 son de utilización obligatoria para todas las entidades que están autorizadas a aplicar este procedimiento especial quedando prohibido modificar la sección general bajo causal de nulidad de todo el proceso. La sección específica puede ser modificada, aunque la palabra correcta es perfeccionada, incorporándose la información que corresponda a la contratación en particular, según las instrucciones previstas en su propio texto. La proforma del contrato, a su turno, puede incluir cláusulas adicionales a las previstas o adecuar las propuestas, siempre que tales cambios no resulten contrarios a la normativa de contrataciones del Estado.

La PUCP inaugura su IX Congreso Internacional de Arbitraje

El próximo lunes 21 se inaugura a las 5:30 pm. en el auditorio de la Facultad de Derecho el IX Congreso Internacional de Arbitraje que organiza el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú que dirige César Guzmán Barrón. A la tradicional colaboración que le presta habitualmente a este evento el Estudio Mario Castillo Freyre se suma en esta ocasión el entusiasmo de la asociación civil Derecho & Sociedad. El evento seguirá el martes 22 y terminará el jueves 24.

El primer día se discutirá sobre la procedencia y los criterios de cuantificación de los daños y perjuicios en el arbitraje, la buena fe procesal en el arbitraje nacional e internacional y la facultad de revisión del laudo en el arbitraje institucional y su relación con la autonomía del arbitraje. El segundo día se debatirá sobre la relación entre la recusación y las sanciones éticas a los árbitros, la actividad probatoria en la recusación y remoción de árbitros y el principio de inmediatez en la recusación para terminar con el uso de la prueba por parte del tribunal arbitral.

El jueves se hablará sobre la influencia y aplicación de las Directivas IBA sobre conflicto de intereses en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y en el arbitraje comercial, sobre la imputación de corrupción en los actos preparatorios del contrato y sus efectos en el desarrollo de las actuaciones arbitrales para concluir con un panel sobre el arbitraje en la nueva Ley de Contrataciones del Estado y en su Reglamento, en el que han confirmado su presencia los doctores Gustavo Paredes Carbajal, Roberto Reynoso Peñaherrera, Sergio Tafur Sánchez y nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés.

Han comprometido su asistencia distinguidos profesores y expertos tanto del Perú como del extranjero. De fuera vienen Carlos Guaia y Diego Gosis de Argentina, Bernardo Wayar de Bolivia, Juan Eduardo Figueroa de Chile, Gabriel Ayu de Panamá y Jaime Gallego de Suiza.

Más informaciones en Avenida Canaval y Moreyra 751, Urbanización Córpac, San Isidro. Teléfono 626 7453, correo electrónico consensos@pucp.edu.pe, página web www.consensos.pucp.edu.pe.

Acreditación del representante legal en el acto público

Mediante la Opinión 135-2015/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve la consulta formulada por la gerente general de Export Import International S.A. en relación a los alcances de la acreditación del representante de un postor en un acto público. Específicamente se pregunta si esa acreditación debe ser efectuada o suscrita por quien tenga la facultad de delegar su representación habida cuenta de que el artículo 65 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, no exige que esa prerrogativa se encuentre inscrita en los Registros Públicos.

Para la Dirección Técnico Normativa la legislación permite que toda persona natural o jurídica pueda participar en un proceso de selección y que ese libre acceso se sustenta en los principios que inspiran al sistema tales como la libre concurrencia y competencia, economía, transparencia, trato justo e igualitario, entre otros.

El segundo párrafo del artículo 65 del Reglamento establece que para la acreditación “las personas jurídicas lo hacen por medio de su representante legal o apoderado. El representante legal acreditará tal condición con copia simple del documento registral vigente que consigne dicho cargo y, en el caso del apoderado, será acreditado con carta poder simple suscrita por el representante legal, a la que se adjuntará el documento registral vigente que acredite la condición de éste, expedido con una antigüedad no mayor de treinta (30) días a la presentación de propuestas.”

En virtud de los principios señalados las entidades deben fomentar la mayor participación de postores y por consiguiente deben evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en armonía con lo previsto en el artículo 115.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General 27444 que exige “para la tramitación ordinaria de los procedimientos […] poder general formalizado mediante simple designación de persona cierta en el escrito, o acreditando una carta poder con firma del administrado.”

El OSCE cita al doctor Juan Carlos Morón para quien “cualquiera puede otorgar representación a otra persona, sin necesidad de reunir alguna particularidad, para acudir en su nombre antes las autoridades administrativas” para concluir, según DTN, “que a efectos de ejercer la representación de un administrado basta con la designación a través de un poder general, formalizado mediante carta poder simple con la firma del administrado, en el cual se designe a una persona cierta debidamente identificada en el escrito.”

En tal sentido, “la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto que dentro del documento registral vigente se consigne de forma específica la facultad del representante legal para delegar su representación, bastando únicamente que su acreditación se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 65 del Reglamento.”

En el caso de las propuestas en consorcio, el artículo 36 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, estipula que las partes que lo conforman deberán designar un representante común con poderes suficientes para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven del proceso y del contrato hasta su culminación, encontrándose habilitado para participar obviamente en la presentación de propuestas.

El tercer párrafo del artículo 65 del Reglamento precisa que la propuesta de un consorcio puede ser presentada por el representante legal común o por un apoderado designado por éste que puede ser incluso el representante legal de uno de sus integrantes. En tales casos, al igual que para la representación de las personas jurídicas, la norma no ha previsto exigencia alguna adicional con la que deba contar el representante legal común del consorcio para delegar su representación a un apoderado.

De esta forma, tanto las personas jurídicas como los consorcios, pueden acreditarse en acto público mediante un apoderado, bastando que este se encuentre debidamente identificado con la presentación de una carta poder simple suscrita por el representante legal de la persona jurídica, a la cual adjuntará copia simple del documento registral que acredite la condición del representante legal; o suscrita por el representante común del consorcio, adjuntando además copia simple de la promesa formal de consorcio.

La opinión concluye señalando que exigir que el documento registral vigente consigne de forma específica la facultad del representante legal para delegar su representación, constituiría un exceso de formalismo dentro del proceso de selección, situación que como ya se ha señalado, no se ajustaría al mandato contenido en los principios que regulan la contratación pública.

La finalidad del contrato

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha señalado, en la Opinión 136-2015/DTN, que no existe en la legislación alguna norma que regule de manera específica la forma en que el área usuaria de cada entidad debe sustentar las prestaciones adicionales que requiera para alcanzar la finalidad del contrato de que se trate. Admite que el contrato crea una obligación a cargo del proveedor con el que lo suscribe y que su finalidad es su cabal cumplimiento.

Lo que sí recuerda es que para aprobar la ejecución de las prestaciones adicionales, en el caso de bienes y servicios, el área usuaria debe sustentar que son indispensables “para que la entrega o suministro de los bienes o la prestación del servicio cumpla con el propósito de satisfacer la necesidad que originó su contratación […]”

De esa manera absuelve la consulta formulada por la Jefa del Órgano de Control Institucional del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú, en relación a la finalidad del contrato para cuya obtención, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, se pueden aprobar las prestaciones adicionales siempre que sean indispensables.

Los bomberos formulan dos preguntas con legítima curiosidad. La primera indaga sobre el lugar del expediente donde debe estar consignada esa “finalidad del contrato” toda vez que de ella depende la procedencia de las prestaciones adicionales. La segunda parte de la premisa de que la “finalidad del contrato” no ha sido consignada formalmente en ningún documento y sobre esa base inquiere si es suficiente que el área usuaria requiera la ejecución de prestaciones adicionales para que ésta se apruebe considerando que existen los recursos presupuestales para ese efecto en un caso, presuntamente hipotético, de adquisición de vehículos y equipos entre otros bienes.

Al responder la primera pregunta la Dirección Técnico Normativa glosa los artículos 41 de la LCE y 174 de su Reglamento, el primer párrafo del primero establece que “excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria […] la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato […]”

El primer párrafo del artículo 174 del Reglamento, por su parte, señala que “para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el Titular de la Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, para lo cual deberá contar con la asignación presupuestal necesaria […]”

El Reglamento precisa que la entidad dispone la ejecución de estas prestaciones adicionales a través de su titular, que el porcentaje se calcula sobre el monto original del contrato y que antes de aprobarlas debe verificar que cuenta con los fondos para financiarlas.

La Ley, por su lado, exige que esta opción sea excepcional y que previamente el área usuaria sustente que en efecto son “indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.” Este entroncamiento es clave para lograr la autorización. Si no se acredita, no hay prestación adicional posible.

En lo que respecta a la segunda pregunta, el Cuerpo General de Bomberos inquiere sobre si existe algún pronunciamiento o Directiva del OSCE que regule la sustentación que debe hacer el área usuaria como requisito para la procedencia de las prestaciones adicionales. La DTN reitera que la normativa no regula de manera específica este trámite. Quizás sea un vacío que tendrá que ser llenado en algún momento.

El antídoto de la transparencia

DE LUNES A LUNES

Cuando hace dieciocho años propuse la incorporación del arbitraje como medio de solución de controversias en el mundo de la contratación pública, lo hice convencido de que era la única manera de acabar con los litigios engorrosos que duraban varios años y que desgastaban y arruinaban a quienes se animaban a enfrascarse en sus tortuosos vericuetos. Lo incluí en el proyecto que elaboré y que se convertiría en la Ley 26850 después de comprobar que los conflictos que se suscitaban en los contratos financiados con créditos procedentes del exterior se resolvían de una forma rápida y eficaz gracias a las cláusulas arbitrales que el Estado suscribía porque eran parte de los convenios de préstamo.

Es verdad que las leyes de entonces dejaban abierta la posibilidad de que las entidades públicas celebren contratos con cláusulas de este tipo pero lo cierto es que ninguna lo hacía al menos para el caso de las operaciones financiadas con fondos del tesoro que no debían sujetarse a bases y términos de referencia elaborados por organismos internacionales. La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado –así denominaba originalmente– las obligó a hacerlo con lo que se desató una revolución jurisdiccional que democratizó el arbitraje, que estaba reservado para grandes contratos comerciales o de inversión, llevándolo hasta los rincones más apartados del país.

Esa explosión popular si bien contribuyó a superar varios problemas, como era previsible, trajo otros generados por su constante crecimiento, alimentado por algunas normas de control que desalentaban a los funcionarios públicos a tomar determinadas decisiones para evitar los procesos que se les abrían a todos aquellos que se atrevían a arribar y suscribir acuerdos con sus proveedores con el objeto de salvar sus contratos. Esas decisiones se trasladaron a la vía arbitral que terminó sustituyendo a las autoridades. No está mal que así sea, pero mejor sería que al arbitraje vayan sólo aquellas disputas en las que no hay posiciones coincidentes porque es un medio de solución de discrepancias no una dependencia de la administración pública que deba oficializar en última instancia lo que corresponde hacer en cada caso.

Ese arbitraje en materia de contrataciones públicas, sin embargo, nació con una peculiaridad que la diferenciaba nítidamente del arbitraje comercial o de inversión: la transparencia. En el entendido de que las cuestiones de los particulares sólo interesan a los particulares y que las cuestiones del Estado interesan a todos, porque son los fondos públicos los que están en juego, desde un principio, se dispuso que sean difundidos los laudos con los que se pone fin a cada litigio. Más adelante se extendió la exigencia y ahora se difunden las designaciones residuales que hace el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en defecto de las partes o a falta de acuerdo en la elección del presidente del tribunal arbitral, las resoluciones de recusación contra los árbitros así como otras resoluciones vinculadas como por ejemplo las medidas cautelares que emiten los jueces o aquellas otras con las que se deciden los recursos de anulación que se interponen contra los laudos.

El paradigma de la confidencialidad con el que se viste el arbitraje comercial y de inversión tiene también su excepción. La propia Ley de Arbitraje, actualmente vigente, estipula, en el inciso 3 del artículo 51, que “en todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones.” Previamente en el inciso 1 del mismo artículo se preceptúa solemnemente que “salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.” El inciso 2 del mismo artículo 51 agrega que “este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial.”

Ello, no obstante, justo es reconocer que el asunto de la reserva está siendo revisado a nivel mundial a propósito de los pleitos que enfrentan empresas de accionariado difundido y cuyo resultado incide en el precio de los títulos que se cotizan en las bolsas. El derecho de todo accionista, por pequeño que sea, a saber los litigios en los que están involucradas las sociedades en las que tiene alguna participación está por encima del deber de confidencialidad toda vez que si toma conocimiento de los riesgos a los que se expone su inversión es probable que decida vender antes de que su valor baje como consecuencia de esos arbitrajes.

Es cierto que en ocasiones en los arbitrajes se discuten y ventilan procedimientos industriales, secretos de fábrica y otros detalles que de ser difundidos podrían eventualmente poner en manos de la competencia de unos las claves de la producción de otros perjudicándolos a estos últimos de manera irreversible. No menos cierto es que la difusión de un proceso que confronta una determinada empresa que cotiza en bolsa podría poner en riesgo el precio de sus acciones y ni qué decir de la difusión de laudo que la puede condenar al pago de una fuerte suma de dinero que debilitará considerablemente sus finanzas.

La confidencialidad en el primer ejemplo pretende proteger las fórmulas y procedimientos debidamente patentados. En el segundo caso aspira a ocultar información fundamental que en realidad debería ser del dominio de accionistas, potenciales compradores e interesados en general. Si las partes no desean que sus desavenencias sean conocidas resulta indispensable que las resuelvan en trato directo o conciliándolas sin la intervención de terceros o sin someterlas a un proceso arbitral. Cuando menos si el Estado está de por medio, habida cuenta de que, como queda dicho, allí donde éste interviene, las actuaciones podrán estar sujetas a la reserva pero no el laudo, que deberá ser difundido.

Modernamente, sin embargo, el Estado, no sólo a través de las distintas reparticiones de la administración pública sino de sus propias empresas –cuyo número, giro y actividades varía según el modelo económico que cada país adopte–, puede encontrarse involucrado en arbitrajes en los que se discutan esos secretos industriales o que se pongan en riesgo cotizaciones de bolsa de forma tal que su sola presencia no necesariamente debería obligar a difundir la existencia de los procesos, sus actuaciones y la forma en que concluyen, como tampoco su ausencia debería obligar a guardar absoluta reserva sobre esos detalles.

Un ejemplo ilustrativo en materia de contratación pública: El proceso arbitral que le entabla al Estado un contratista por enriquecimiento indebido derivado de la negativa de una determinada entidad de reconocer ciertas obligaciones pecuniarias que no puede reclamar por otro concepto, ¿puede o no ser divulgado? Su sola difusión podría alentar a otros contratistas, en condiciones absolutamente iguales, a emprender idénticos procesos y a poner a la respectiva repartición de la administración pública en el riesgo inminente de tener que repetir el desembolso al que puede haber sido condenada, en forma ilimitada. ¿Eso es correcto o no? Todo parece indicar que es correcto para proteger o hacer cumplir un derecho, excepción a la que alude directamente el inciso 2 del artículo 51 de la Ley de Arbitraje.

Un factor adicional en favor de la transparencia es que ninguno de los delitos que se han perpetrado a través de algún arbitraje y que han generado esta embestida legislativa que se ha desatado en las últimas semanas contra este medio rápido y eficaz de resolución de conflictos corresponde al ámbito de la contratación pública. Todos ellos son arbitrajes comerciales de naturaleza civil, inmobiliaria y contractual. La ola de proyectos de ley y de decretos legislativos que se ha desencadenado es comprensible pero debería concentrarse en lo más importante que sería dotar de mayor difusión absolutamente a todos los procesos arbitrales, de manera muy particular a aquellos que comprenden la transferencia de derechos sobre bienes inmuebles y muebles de registro obligatorio.

El arbitraje en contratación pública por esta vía le prestaría un servicio al arbitraje comercial que no sería otra cosa que la devolución de un favor por otro, habida cuenta de que la Ley de Arbitraje, promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017, entre otros aciertos, estipuló que para suspender la ejecución de un laudo contra el que se ha interpuesto un recurso de anulación es indispensable consignar ante la Corte una fianza por un monto equivalente al que se ordena pagar. Esa exigencia elemental para devolverle su lugar al recurso de anulación y para que deje de ser una instancia más, no se atrevió a incorporarla la Ley de Contrataciones del Estado, cuya última versión vigente fue promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017. Lo hizo la Ley de Arbitraje y es hora de agradecerle. Que ahora la Ley de Arbitraje reproduzca de la Ley de Contrataciones del Estado la obligación de publicar los laudos y demás detalles de los procesos arbitrales. Habrá algunas sorpresas pero sin duda se evitarán problemas mayores. El antídoto de la transparencia con toda seguridad coadyuvará a evitar nuevos actos de corrupción y nuevos delitos.