Plazos de caducidad a contrapelo del sentido de las cosas

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

El segundo inciso del extenso artículo 45 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado N° 30225, promulgada el 11 de julio del 2014, comprende cinco párrafos igualmente amplios. El primero de ellos establece que “para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones y metrados [y] liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.” Pudo haber dicho exactamente lo mismo con menos palabras, es verdad. El texto no sólo habría ahorrado algunas palabras que la Ley en su conjunto hubiera agradecido, sino que habría ganado en claridad. Eso, sin embargo, aunque tenga su importancia, es lo anecdótico.

A continuación, un segundo párrafo agrega que “en supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, los medios de solución de controversias previstos en este artículo deben ser iniciados por la parte interesada en cualquier momento anterior a la fecha del pago final.”

Se trata de la reproducción de lo que estipula en la actualidad la primera parte del primer párrafo del segundo inciso del artículo 52 de la LCE promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, de fecha 3 de junio del 2008, y modificada por la Ley N° 29873, que literalmente advierte: “Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento.” La reproducción incrementa el plazo al doble: en lugar de quince ahora el plazo será de treinta días hábiles.

El problema, sin embargo, no está ahí.

Como se recordará, la Ley N° 29873, promulgada el 31 de mayo del 2012, entre otros cambios, incorporó de esta manera los plazos perentorios previstos en los artículos 214 y 215 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, al cuerpo de la propia Ley, elevándoles la jerarquía normativa que les había impedido regir hasta entonces, pues, el segundo inciso del artículo 52 de esa misma Ley no los incluía y por consiguiente los árbitros, puestos en la disyuntiva de elegir una u otra disposición, en la amplia mayoría de las veces, optaron por seguir las enseñanzas del maestro Hans Kelsen y admitían, como no podía ser de otro modo, todas las demandas interpuestas antes de que culmine el contrato que, por lo demás, sólo acaba cuando no queda ninguna obligación de pago pendiente, según lo preceptuado en el artículo 42 de la LCE.

La Ley vigente incluye al pago entre las materias en controversia que tienen esos plazos perentorios para ser reclamadas. La nueva Ley N° 30225, no. ¿Tiene alguna relevancia esta exclusión? Parecería que ninguna, pues el pago generalmente está asociado a las materias que si tienen plazos perentorios. Se reclaman pagos por ampliaciones de plazos no concedidas, o concedidas en el tiempo pero no en dinero y por valorizaciones y metrados no reconocidos. También se demandan pagos derivados de la liquidación o resolución del contrato. Pero pagos independientes de esos casos, es difícil encontrar, salvo que se refieran a penalidades no aplicables, gastos generales o a contrataciones complementarias no canceladas.

El punto a dilucidar, independientemente de lo que dice o de lo que no dice la norma, es la procedencia o improcedencia de una disposición como ésta. Lo que está claro es que el objetivo es meterle presión al contratista para que se encuentre en la necesidad de interponer sus reclamos lo más pronto posible o, mejor aún, para que no lo haga o para que se le pase el plazo. Como quedó demostrado que quince días eran absolutamente insuficientes y hasta contradictorios porque obligaban al contratista a iniciar procedimientos incluso sin tener definidas sus pretensiones, se le dobla el plazo pero el propósito es el mismo. Se parte de la premisa, equivocada por cierto, de que existen muchas reclamaciones, que éstas son abiertamente desfavorables para las entidades –lo que se ha demostrado que es falso– y que habitualmente se inician al final de los contratos. Pues bien, la solución es adelantarlas en el tiempo y ponerles plazos de caducidad para que pierdan sus derechos si no los empiezan a tiempo.

No es lo mejor, sin duda. Lo mejor era dejar en libertad a las partes para comenzar sus reclamos en el momento que lo estimen pertinente siempre que no haya concluido el contrato y no haya ningún pago pendiente que honrar. Más bien ese esquema era más disuasivo porque algunos proveedores compensaban lo que habían perdido en un determinado momento, y que podía ser materia de una reclamación apresurada, con lo que ganaban más adelante y como su negocio no es el litigio, preferían continuar en su giro, concluyendo el contrato que habían iniciado o participando en nuevos procesos para obtener otros, sin necesidad de tener que involucrarse en un pleito que siempre demanda dedicación y energías y acarrea costos propios y colaterales que podrían evitarse. En esta línea, los plazos perentorios no coadyuvan ni tienen por tanto el efecto disuasivo que el legislador quisiera.

El tercer párrafo del mismo segundo inciso del artículo 45 de la nueva Ley, siguiendo esa tónica, añade que “luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final” para rematar indicando que “en estos casos, el medio de solución de controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.”

El epígrafe no se tiene que tomar la molestia de advertir que cualquier otra reclamación que se quiera formular debe ser interpuesta ante el Poder Judicial, exactamente como lo anuncia categóricamente la penúltima línea del inciso primero al referirse a las pretensiones que no se pueden dilucidar a través de los medios de solución de controversias previstos en este artículo 45. No se toma esa molestia porque no la necesita. El contratista lo sabe de sobra pero debe reconocerse que es un exceso de la norma. En realidad, todo debería dilucidarse en las vías alternativas, sin excepción alguna. Pero la legislación cada vez busca restringirles espacios. Para variar, en estas materias, aunque tenga sus razones, marcha a contrapelo del sentido de las cosas.

Reducción de ofertas que superan el valor referencial

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió el pasado 24 de octubre la Opinión N° 081-2014/DTN en la que concluye que cuando una entidad cuente con la asignación presupuestaria suficiente y cuando el postor acepta reducir su oferta, el comité especial no puede negarse a otorgar la buena pro a una propuesta que supere el valor referencial hasta el límite máximo permitido por la Ley.

El artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado, actualmente vigente, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, considera como ofertas válidas a todas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las bases y expresamente dispone que excluirá del proceso a aquellas que ofrezcan montos que excedan el valor referencial, salvo que se trate de ejecución de obras, “en cuyo caso serán devueltas las propuestas que [lo] excedan […] en más del diez por ciento (10%)”.

El artículo 28 de la nueva Ley N° 30225 estipula justicieramente que “en el caso de ejecución y consultoría de obras, la Entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial o que excedan este en más de diez por ciento (10%).” Vuelve de esta manera a uniformizar el tratamiento que les dispensa a las dos actividades vinculadas a las obras, como no podía ser de otra forma. Lo hizo, en parte, gracias a la campaña que PROPUESTA impulsó y que nuestro editor lideró a través de distintos medios de comunicación, creando conciencia sobre el particular y sobre el riesgo que hubiera significado dejarlas sin valor referencial y, lo que es todavía peor, sin un límite mínimo, que en estas materias equivale a abrir las puertas a las ofertas ruinosas, a proscribir la competencia y a condenar al país a perder tiempo con proveedores golondrinos que espantan a los profesionales serios y sólo vienen para lucrar con los fondos públicos y desaparecer sin cumplir sus obligaciones en menos de lo que canta un gallo.

El primer párrafo del artículo 76 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, por su parte, establece que, en ejecución de obras, para otorgar la buena pro a una propuesta que supere el valor referencial “hasta el límite máximo previsto en dicho artículo, se deberá contar con la asignación suficiente de créditos presupuestarios y la aprobación del Titular de la Entidad, salvo que el postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total acepte reducir su oferta económica a un monto igual o menor al valor referencial.” El nuevo Reglamento, en actual elaboración, tendrá que reproducir una disposición similar y hacerla extensiva a los casos de consultoría de obras.

Si el postor reduce su propuesta, en uno u otro caso, ya no debería haber ninguna necesidad de verificar si existe la asignación presupuestaria ni de obtener esa aprobación especial porque se supone que tales requisitos sólo se explican por el exceso, cuando la oferta supera el monto de la convocatoria, toda vez que para emprender el proceso mismo la entidad necesariamente debe tener el financiamiento por el íntegro del valor referencial.

La posibilidad de reducirla incluso por debajo del valor referencial se ampara en el artículo 39 del Reglamento que, en armonía con lo ordenado en el artículo 33 de la Ley, establece que “el límite inferior para determinar la admisión de la propuesta económica [es] de noventa por ciento (90%) del valor referencial en el caso de los procesos para la ejecución y consultoría de obras.” Por lo tanto, cabe perfectamente que el postor que quede en primer lugar reduzca el monto de su oferta no sólo al valor referencial con el que se hizo la convocatoria sino incluso hasta por un diez por ciento por debajo con el objeto de asegurarse la adjudicación. Ciertamente bastaría que lo haga hasta el mismo valor referencial y que ahí se plante. Si la entidad se niega a otorgarle la buena pro en tales circunstancias entra en falta y corre el riesgo de ser ella la sancionada.

Arbitraje de prestaciones adicionales

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

El tercer párrafo del artículo 45.1 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado N° 30225 repite casi literalmente la primera parte del artículo 41.5 de la Ley vigente, cuando señala que “la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas.” Es verdad que el texto actual sólo impide el arbitraje. Pero es así porque las dispute boards todavía no estaban incorporadas a la LCE y porque se entendía que no había necesidad de mencionar expresamente a la conciliación, que es una etapa previa al arbitraje, si es que se estaba prohibiendo ir a esta última vía para solucionar las discrepancias sobre esta materia.

La nueva Ley, sin embargo, si excluye y omite totalmente la segunda parte del artículo 41.5 de la antigua, para la que “tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran de aprobación previa de la Contraloría General de la República.” Eso sí es una novedad importante.

Permite interpretar objetivamente que para la nueva Ley de Contrataciones del Estado las decisiones de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales no puede ponerse en discusión en un fuero distinto del judicial, como lo señala textualmente más adelante. Ello, no obstante, por oposición estaría admitiendo que pueden someterse a conciliación, a arbitraje e incluso a las JRD, las desavenencias que se susciten como consecuencia de la ejecución de dichas prestaciones que incluyen a adicionales de obra y a mayores prestaciones de supervisión, tanto aquellas que requieren de la aprobación previa de la Contraloría, para las que hasta ahora están vedados estos mecanismos, como para las que no requieran de dicha aprobación, para las que no han estado, ni están hoy vedados.

Esa interpretación, sin embargo, entraría en colisión con lo dispuesto por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control N° 27785, cuyo artículo 23 prevé que “las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de supervisión, no podrá ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 1 de la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje” para luego agregar que “tampoco se podrá someter a arbitraje, las controversias que versan sobre materias comprendidas en los alcances de las atribuciones previstas en el literal k) del Artículo 22 de la Ley, las que no pueden ser sustraídas al pronunciamiento que compete a la Contraloría General.”

El literal k) del artículo 22 de la misma Ley reconoce entre las atribuciones de la Contraloría la de “otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicionales de obra pública, y de las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento respectivamente, cualquiera sea la fuente de financiamiento.”

Ambos textos, más el segundo que el primero, contravienen con lo que enuncia y con lo que omite la nueva LCE, con lo que esta dice y con lo que calla. Más con esto último que con aquello pues, como se sabe, en ocasiones los silencios son más elocuentes que lo que se afirma, incluso a voz en cuello. Ahora está claro que, para la norma específica que regula las contrataciones públicas, no puede someterse ni a conciliación, ni a arbitraje ni a la JRD las decisiones que adoptan las entidades o la Contraloría, según corresponda, de aprobar o no “la ejecución de prestaciones adicionales”. Para la norma general, que regula las actividades del Sistema Nacional de Control, en adición a esas decisiones, aunque ciertamente ella sólo menciona a las que emite la CGR, tampoco pueden someterse a esas vías alternativas las controversias que versan sobre las atribuciones de la Contraloría de “otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicionales de obra pública”, de un lado, y de otorgar autorización previa al pago –y no a la ejecución– “de las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos [en ambos casos] excedan a los previstos en la Ley[…]”, de otro lado.

Hay que subrayar que, en lo que a la supervisión se refiere, la autorización de la Contraloría es previa al pago y no a la ejecución. También hay que subrayar que la autorización de la Contraloría en supervisión de obras se requiere para “los casos distintos a los adicionales de obras” lo que en la Ley del Sistema Nacional de Control está de la mano con lo dispuesto por el artículo 41.3 de la Ley de Contrataciones del Estado vigente, pero se contrapone con la nueva, pues ésta ya no prohíbe expresamente que se sometan a estas vías alternativas “las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran de aprobación previa de la Contraloría General de la República.” Podrían someterse a conciliación, a arbitraje y a la JRD, por consiguiente, las controversias referidas a la ejecución de adicionales de obra y de supervisión, que requieran o que no requieran de la autorización previa de la Contraloría. Es decir, todos los adicionales. Por de pronto, sólo las que no requieran de esta aprobación. Cuando entre en vigencia la nueva norma, todas.

Entre otras razones, porque la ley específica prevalece sobre la general, según lo recuerda el principio de especialidad –lex specialis derogat generali–, porque la norma más reciente prevalece también sobre la anterior –lex posterior derogat priori– y además porque la derogación no necesariamente se produce siempre por declaración expresa sino por incompatibilidad entre la nueva, es decir la más reciente, y la anterior, o cuando la materia de ésta última, o sea, de la antigua, es íntegramente regulada por la nueva, tal como lo aclara sabiamente, recogiendo esos preceptos, el artículo I del Título Preliminar del Código Civil.

Sin perjuicio de ello, no estaría de más que el Congreso de la República modifique de una vez por todas la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República y ponga cada cosa en su lugar sin renunciar un ápice a la lucha frontal que debe mantenerse contra todas las formas de corrupción.

A falta de acuerdo:uno o tres árbitros

¿Por qué en la Ley de Arbitraje si no está pactado el número de árbitros, éstos son tres, y en la Ley de Contrataciones del Estado, uno?

El artículo 19 del Decreto Legislativo N° 1071 dispone que las partes pueden fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribunal. Sin embargo, precisa que “a falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres árbitros.”

El Decreto Legislativo N° 1017, por su parte, no regula el número de árbitros en materia de contratación pública. Lo hace, por delegación su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, cuyo artículo 220 establece que el arbitraje será resuelto por árbitro único o por un tribunal conformado por tres árbitros, según el acuerdo de las partes. A continuación señala que “a falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único.”

¿Qué dispositivo prevalece en un caso de contrataciones del Estado? ¿El Decreto Legislativo N° 1071 por tener una mayor jerarquía normativa? ¿O el Reglamento, aprobado –como queda dicho– por Decreto Supremo, por ser la norma específica? Ese es otro asunto. Pero queda anotado.

¿A qué se debe finalmente que ambas normas traten una situación idéntica de manera totalmente distinta?

En primer término, adviértase que no siempre la ley general y la ley específica tuvieron posiciones diferentes en este tema. La ley general, la que regula el arbitraje, no ha variado.

El Decreto Ley N° 25935 de 1992 señalaba, en su artículo 19, que a “falta de acuerdo sobre el número de árbitros […], serán tres […]”.

A su turno, la Ley General de Arbitraje N° 26572, vigente desde 1996, en su artículo 24, disponía que “a falta de acuerdo o en caso de duda, los árbitros serán tres.” Por si acaso, agregaba que “si las partes han acordado un número par de árbitros, los árbitros designados procederán al nombramiento de un árbitro adicional, que actuará como Presidente del Tribunal Arbitral.”

La norma especial, la que regula las contrataciones del Estado, ha ido variando. Inicialmente, el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-98-PCM, estipulaba, en su artículo 140, que “a falta de acuerdo, o en caso de duda, los árbitros serán tres (3) y constituirán un Tribunal Arbitral.” Sólo aceptaba tribunales unipersonales o de tres árbitros.

En lo primero, coincidía con la ley general.

En lo segundo, discrepaba pues, como queda dicho, la ley general aceptaba eventualmente un número mayor de tres árbitros.

El siguiente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, preceptuaba en su artículo 189, un esquema mixto para el caso de que no hubiere acuerdo entre las partes respecto al número de árbitros. Para el caso de licitaciones, concursos y adjudicaciones directas para ejecución y consultoría de obras: tres. Para el caso de otras adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía: árbitro único. Y para el caso de exoneraciones, el número de árbitros se determinaba en función del proceso que hubiera correspondido convocar.

El Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, por su parte, estableció en su artículo 278, que “el arbitraje será resuelto por un árbitro o por tres árbitros, según el acuerdo de las partes” para agregar a continuación que “a falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único.” Es decir, recién en el 2004 la normativa sobre contratación pública cambia y opta frontalmente por el árbitro único para los casos en que no se haya pactado nada sobre el particular.

Queda claro, por tanto, que, en contrataciones del Estado, desde 1998 hasta el 2004, durante seis años, a falta de acuerdo el arbitraje era resuelto por un tribunal de tres árbitros. Desde el 2004 hasta ahora, durante los últimos diez años, a falta de acuerdo resuelve un solo árbitro.

El primer Reglamento, en cuya elaboración participó activamente nuestro editor, siguió la línea invariable de la ley general en el entendido de que siempre es mejor un tribunal colegiado que uno unipersonal, entre otras razones, porque permite un intercambio de opiniones y una reflexión colectiva. Los últimos Reglamentos han cambiado la línea priorizando la celeridad procesal. Es obvio que una persona puede resolver lo que tiene entre manos más rápido que un conjunto de tres que deben concertar fechas para celebrar audiencias, tener algunas reuniones de trabajo y en lo posible tratar de unificar criterios. La necesidad de administrar justicia de la manera más ágil prevalece, en consecuencia, para que la norma se decida en la última década por el árbitro único en caso de que no haya acuerdo entre las partes respecto del número de árbitros.

¿Está bien? Es una opción, válida como cualquier otra. En PROPUESTA preferiríamos que se privilegie al tribunal colegiado en toda circunstancia. Está bien apurar y acelerar el proceso. Pero confiar en una sola persona no parece lo más recomendable. Quizás, por una cuestión de costos, esa alternativa pueda reservarse para los casos de adjudicaciones directas y de menor cuantía. Pero nada más.

Responsabilidad penal de las empresas

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

En la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República se encuentra el Proyecto de Ley N° 3851/2014-CR presentado el pasado 9 de octubre, por el parlamentario Yehude Simon Munaro, con el objeto de regular la responsabilidad penal y las sanciones a las personas jurídicas en casos de corrupción.

El documento propone modificar el artículo 105 del Código Penal vigente, incluido en el título relativo a la reparación civil y sus consecuencias accesorias, a efectos de que si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el juez “sin perjuicio de la sanción aplicable a los autores” imponga todas o algunas de las medidas que el propio dispositivo enumera.

Entre esas medidas está la clausura de los locales o establecimientos en forma temporal o definitiva; la disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité; la suspensión de actividades por un plazo no mayor de cinco años; y la prohibición de realizar actividades como aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. El proyecto plantea agregar una adicional: multa de hasta seis veces el beneficio obtenido por la persona jurídica como producto del acto de corrupción. También propone agregar un párrafo en cuya virtud “el cambio de la razón social, de la personería jurídica o la reorganización societaria no impedirá la aplicación de estas medidas”, disposición que se añade a aquella otra, vigente actualmente, que faculta al juez a ordenar a la autoridad competente la intervención de la persona jurídica de que se trate para salvaguardar los derechos de los trabajadores.

Según el autor del proyecto, la experiencia demuestra que, tanto a nivel nacional como internacional, las personas jurídicas son utilizadas como vehículos para la comisión de diversos delitos que afectan económicamente a las naciones y a sus ciudadanos, ocultando, muchas veces gracias a determinados mecanismos contables y financieros, a las personas naturales responsables de su manejo.

El propósito del documento, en el marco de la lucha contra la corrupción, es extender la responsabilidad de las personas naturales hacia las personas jurídicas que hasta la fecha no se encuentran comprendidas, en armonía con lo preceptuado en el artículo 26 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción que compromete a los Estados signatarios a adoptar medidas de este tipo, sea en el ámbito administrativo, penal y civil, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a las personas naturales. De esa manera se inserta la legislación nacional con la tendencia mundial, de la que no puede sustraerse, de responsabilizar a las personas jurídicas por los delitos que se cometan en el cumplimiento de sus fines y se hace posible no sólo resarcir el daño que se puede haber ocasionado sino disuadir a quienes podrían estar tentados de incurrir en prácticas ilegales en las empresas, sancionando ejemplarmente la participación en la comisión del delito.

El documento admite que la legislación penal, si bien contempla la posibilidad de aplicar sanciones a las personas jurídicas, éstas son insuficientes y se han aplicado en muy pocas ocasiones, razón por la que cabe incrementarlas con la multa propuesta y con la indicación de que cualquiera de esas medidas es independiente de la sanción aplicable a los autores del delito y del cambio de razón social o cualquier otro subterfugio destinado a eludir la acción penal.

Hay que tener cuidado, nomás, de que en ese propósito no se termine estableciendo mecanismos para proscribir a determinadas empresas en favor de otras con el velado objetivo de sacar de carrera a un competidor difícil de vencer limpiamente.

Algunas reflexiones sobre el cálculo de los mayores gastos por ampliación de plazo

Carlos López Avilés

Uno de los temas más controversiales en la administración del contrato de obra es el de los mayores gastos generales variables a ser reconocidos por causa de una ampliación de plazo. En la legislación vigente, y desde hace muchos años, ante una ampliación de plazo se abren tres formas de calcular los mayores gastos generales variables: La primera es por aplicación del denominado gasto general variable diario al número de días de la ampliación de plazo. Se usa cuando la ampliación de plazo se generó por un atraso. La segunda es por acreditación de los gastos incurridos. Se usa cuando la ampliación de plazo se dio por una paralización. Y la tercera es por el gasto general variable establecido en el presupuesto de la prestación adicional. Se usa cuando la ampliación de plazo se dio para que ésta se ejecute.

Si bien los tres supuestos están plenamente definidos, pueden presentarse confusiones. Por ejemplo respecto del tercer supuesto, si la ampliación de plazo se dio para ejecutar la prestación adicional en si misma o si se dio para la ejecución de actividades del contrato principal que se atrasaron por causa de la ejecución de la prestación adicional. De ser este el caso, entonces estaremos ante el primer supuesto y no ante el tercero.

Eventualmente puede darse una combinación de más de un supuesto. Por ejemplo si la obra estuvo paralizada en espera de la aprobación de una prestación adicional, y la ejecución de ésta a su vez atrasa actividades del contrato principal, se tendrían los tres supuestos. Por la espera se calcularían los gastos generales variable acreditados, por la ejecución de la prestación adicional se pagaría los gastos generales variables del presupuesto adicional y por el atraso de las otras actividades, el gasto general variable diario.

El primer supuesto no suele tener problemas, ya que es un cálculo directo y simple. Se divide el gasto general variable diario del presupuesto ofertado (en el caso de contratos a precios unitarios) o del valor referencial afectado por el factor de relación (en el caso de contratos a suma alzada) entre el número de días del plazo de ejecución original. Esto significa que la norma ha considerado que cada día se gasta un monto promedio, sin ser esto necesariamente cierto. Los problemas aparecen cuando la desconsolidación entre gastos generales variables y fijos no aparece en el presupuesto ofertado o en el valor referencial. Debería ser una exigencia normativa hacer esta desconsolidación.

El segundo supuesto, el de la acreditación, es más complicado. El contratista debe demostrar en que gastos incurrió generados por el hecho de que la obra estuvo paralizada y demostrar además que corresponden a los conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales de la propuesta o del valor referencial. A diferencia de los gastos generales variables diarios que prescinden del gasto efectivo en el que se incurra, este segundo supuesto se aleja de ese concepto y pide la acreditación del monto realmente gastado. ¿Deberán coincidir exactamente con el monto consignado en la oferta? ¿Se permitirá que se ajusten? Por ejemplo, si en la oferta el sueldo del Ingeniero Residente se puso en 15,000 soles, ¿se deberá seguir usando ese valor aun cuando este profesional reciba un sueldo distinto? El caso se complica si el contrato es a suma alzada, pues en este sistema quien pone los valores de sueldo en el valor referencial es la entidad y no el postor. Mi opinión es que debe haber un margen de razonabilidad, más aún cuando la norma no exige que haya correspondencia de montos, sino correspondencia de conceptos.

El tercer supuesto es el más complejo de todos. Si bien suena perfectamente lógico, y lo es, el problema es de oportunidades de cálculo. Si el mayor gasto general variable a reconocerse por la ejecución de una prestación adicional es el que consta en el presupuesto adicional, entonces debería ser una condición que al momento de calcularse el presupuesto adicional ya se supiera si se va a ejecutar en plazo ampliado o no, en cuanto tiempo y en qué oportunidad. Pero esto no es así, porque al momento de formularse el presupuesto, no se sabe si se va a aprobar la prestación adicional y cuándo. Solo pensemos en el caso de las prestaciones adicionales que deben ir para autorización previa de ejecución a la Contraloría. No hay manera de saber de antemano cuando se van a poder ejecutar, lo que hace imposible que se pueda calcular correctamente el gasto general fijo y variable que se deba consignar en el presupuesto adicional con fines de compensar una eventual ampliación de plazo.

La situación descrita ameritaba que el reglamento se hubiera ajustado para dar solución a lo planteado. Sin embargo nos encontramos que en el artículo 34.5 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado N° 30225 se ha señalado que “de aprobarse la ampliación de plazo debe reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados”.

Esto introduce dos modificaciones radicales. En primer lugar ya no se habla solo de gastos generales variables sino de gastos y/o costos, lo cual puede incluir, y sin duda lo hace, la afectación de costos directos también. Pero exige la acreditación de costos incurridos, es decir lo que la norma actual preveía solo para los casos de paralización de obra. Por mi experiencia esto va a conducir a que prácticamente todas y cada una de las ampliaciones de plazo van a tener controversias en el cálculo de los “gastos y/o costos incurridos” y no solo cuando se trate de atrasos, sino también cuando se trate de ejecución de prestaciones adicionales.

Dejo planteadas algunas preguntas que es necesario que el nuevo reglamento atienda: ¿Cuáles serán los criterios claros y precisos de las formas y maneras de hacer la acreditación de gastos generales incurridos? ¿Cuáles serán los criterios de acreditación de mayores costos directos por ampliación de plazo? ¿De qué manera el nuevo reglamento compatibilizará la manera de elaborar un presupuesto adicional, tomando en cuenta el artículo 34.5 de la Ley? ¿Será conveniente que los presupuestos adicionales se calculen sólo al costo directo más utilidad dejando el cálculo del gasto general para la oportunidad en que se determine su necesidad por ampliación de plazo?

La normatividad en materia de contratación de obra no puede perder de vista ni alejarse de los procesos técnicos involucrados, por lo que es muy importante que se analicen todas sus consecuencias prácticas, por lo que sugiero que los involucrados hagan sugerencias al respecto.

Amalia Moreno regresa al OSCE

El viernes 31 salió publicada en el diario oficial la Resolución Suprema N° 066-20144-EF con la que se designa a la doctora Amalia Moreno Vizcardo como nueva miembro del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y se renueva la designación al mismo colegiado de la doctora Rocío del Carmen Calderón Vinatea.

La doctora Moreno es alta funcionaria del ministerio de Economía y Finanzas y ha sido igualmente alta funcionaria del propio OSCE, institución donde incluso tuvo a su cargo la Dirección Técnico Normativa y a donde vuelve para integrar conjuntamente con la doctora Magali Rojas Delgado, actual presidenta ejecutiva, su más alta instancia organizativa.

Nuestras mayores felicitaciones para ellas.