¿Por qué en la Ley de Arbitraje si no está
pactado el número de árbitros, éstos son tres, y en la Ley de Contrataciones
del Estado, uno?
El artículo 19 del Decreto Legislativo N° 1071
dispone que las partes pueden fijar libremente el número de árbitros que
conformen el tribunal. Sin embargo, precisa que “a falta de acuerdo o en caso
de duda, serán tres árbitros.”
El Decreto Legislativo N° 1017, por su parte, no
regula el número de árbitros en materia de contratación pública. Lo hace, por
delegación su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF,
cuyo artículo 220 establece que el arbitraje será resuelto por árbitro único o
por un tribunal conformado por tres árbitros, según el acuerdo de las partes. A
continuación señala que “a falta de acuerdo entre las partes, o en caso de
duda, será resuelto por árbitro único.”
¿Qué dispositivo prevalece en un caso de
contrataciones del Estado? ¿El Decreto Legislativo N° 1071 por tener una mayor
jerarquía normativa? ¿O el Reglamento, aprobado –como queda dicho– por Decreto
Supremo, por ser la norma específica? Ese es otro asunto. Pero queda anotado.
¿A qué se debe finalmente que ambas normas traten
una situación idéntica de manera totalmente distinta?
En primer término, adviértase que no siempre la
ley general y la ley específica tuvieron posiciones diferentes en este tema. La
ley general, la que regula el arbitraje, no ha variado.
El Decreto Ley N° 25935 de 1992 señalaba, en su
artículo 19, que a “falta de acuerdo sobre el número de árbitros […], serán
tres […]”.
A su turno, la Ley General de Arbitraje N° 26572,
vigente desde 1996, en su artículo 24, disponía que “a falta de acuerdo o en
caso de duda, los árbitros serán tres.” Por si acaso, agregaba que “si las
partes han acordado un número par de árbitros, los árbitros designados
procederán al nombramiento de un árbitro adicional, que actuará como Presidente
del Tribunal Arbitral.”
La norma especial, la que regula las
contrataciones del Estado, ha ido variando. Inicialmente, el Reglamento
aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-98-PCM, estipulaba, en su artículo
140, que “a falta de acuerdo, o en caso de duda, los árbitros serán tres (3) y
constituirán un Tribunal Arbitral.” Sólo aceptaba tribunales unipersonales o de
tres árbitros.
En lo primero, coincidía con la ley general.
En lo segundo, discrepaba pues, como queda dicho,
la ley general aceptaba eventualmente un número mayor de tres árbitros.
El siguiente Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, preceptuaba en su artículo 189, un esquema
mixto para el caso de que no hubiere acuerdo entre las partes respecto al
número de árbitros. Para el caso de licitaciones, concursos y adjudicaciones
directas para ejecución y consultoría de obras: tres. Para el caso de otras
adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía: árbitro único. Y
para el caso de exoneraciones, el número de árbitros se determinaba en función
del proceso que hubiera correspondido convocar.
El Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo
N° 084-2004-PCM, por su parte, estableció en su
artículo 278, que “el arbitraje será resuelto por un árbitro o por tres árbitros,
según el acuerdo de las partes” para agregar a continuación que “a falta de
acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único.”
Es decir, recién en el 2004 la normativa sobre contratación pública cambia y
opta frontalmente por el árbitro único para los casos en que no se haya pactado
nada sobre el particular.
Queda claro, por
tanto, que, en contrataciones del Estado, desde 1998 hasta el 2004, durante
seis años, a falta de acuerdo el arbitraje era resuelto por un tribunal de tres
árbitros. Desde el 2004 hasta ahora, durante los últimos diez años, a falta de
acuerdo resuelve un solo árbitro.
El primer Reglamento,
en cuya elaboración participó activamente nuestro editor, siguió la línea
invariable de la ley general en el entendido de que siempre es mejor un
tribunal colegiado que uno unipersonal, entre otras razones, porque permite un
intercambio de opiniones y una reflexión colectiva. Los últimos Reglamentos han
cambiado la línea priorizando la celeridad procesal. Es obvio que una persona
puede resolver lo que tiene entre manos más rápido que un conjunto de tres que
deben concertar fechas para celebrar audiencias, tener algunas reuniones de
trabajo y en lo posible tratar de unificar criterios. La necesidad de
administrar justicia de la manera más ágil prevalece, en consecuencia, para que
la norma se decida en la última década por el árbitro único en caso de que no
haya acuerdo entre las partes respecto del número de árbitros.
¿Está bien? Es una
opción, válida como cualquier otra. En PROPUESTA preferiríamos que se
privilegie al tribunal colegiado en toda circunstancia. Está bien apurar y
acelerar el proceso. Pero confiar en una sola persona no parece lo más
recomendable. Quizás, por una cuestión de costos, esa alternativa pueda
reservarse para los casos de adjudicaciones directas y de menor cuantía. Pero
nada más.
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