Augusto
Millones Santa Gadea
Con
la última modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado la
administración pública comienza a reformular, quizás sin darse cuenta, el
verdadero principio del arbitraje que descansa en la justicia privada que se
imparte por voluntad de las partes, al establecer sanciones a los árbitros a
través de un tribunal administrativo. El anteproyecto del Reglamento del
Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE va en la misma dirección, confundiendo
el rol del de administrador del proceso con el de cada parte y atentando de esa
manera contra la jurisdicción arbitral.
El
error, creemos, se produce cuando un sector de árbitros denomina como arbitraje
administrativo al regulado en la LCE creyendo que se trata de uno especial
distinto al regulado en la Ley de Arbitraje y que por eso mismo hay que
adecuarlo a la legislación administrativa como si estuviese incluido en un
contrato administrativo.
De
otro lado, entendemos que el requerimiento del administrador es mejorar la
contratación pública mediante la modificación legislativa. Sabemos que un
tercio del presupuesto nacional se ejecuta mediante contrataciones públicas,
que los resultados de los arbitrajes no favorecen mayoritariamente al Estado,
que lamentablemente en la estadística del Banco Mundial, el Perú está dentro de
los últimos lugares en cumplimiento de contratos y finalmente si nos comparamos
con Chile o Colombia, el número de postores que se presentan a licitaciones en
nuestro país, es inferior a esos países.
Todo
lo dicho, que es preocupante, no debe llevarnos a tomar el camino equivocado,
debemos por ejemplo estudiar la legislación comparada, en Chile las apelaciones
de los contratistas en la adjudicación de licitaciones, las resuelve la
Contraloría General, hecho que debería copiarse, de esa manera esa entidad
conocería más de cerca la problemática y no se equivocaría tanto en la
determinación de responsabilidades generando siempre la zozobra en la administración
que se evidencia en los arbitrajes.
Igualmente
hay que revisar, si la concentración de los procesos judiciales y arbitrajes en
manos de los procuradores públicos ha sido la decisión más acertada o si no es
mejor que cada entidad que conoce su contrato sea la encargada de su defensa en
el proceso arbitral.
En
fin no manosear el arbitraje en las contrataciones del Estado por que
finalmente los perjudicados son las partes y si se trata de inversionistas
estos simplemente retraerán su inversión.
Revisando
el Anteproyecto notamos lo siguiente: En el artículo 6 falta establecer la responsabilidad
de la Secretaría del SNA OSCE, respecto de la documentación y archivo del
expediente. En el artículo 15, último párrafo, la aplicación de términos de la
distancia es importante por lo que no puede estar supeditada a una directiva, el
árbitro debería poder establecerlos en la instalación. En el artículo 16 debería
permitirse acreditar la representación de las partes a través de copias simples
notariales o copias legalizadas de los poderes. En el artículo 17 la
responsabilidad de la publicación de los laudos debería recaer en la
secretaría. En el literal c) del artículo 18 se señala la obligación de
establecer de manera muy precisa la pretensión de la demanda. Es mejor eliminar
la exigencia de la exactitud porque termina siendo subjetiva. En el artículo 25 se titula “consolidación”,
lo que se conoce como “acumulación” y tiene concordancia con la acumulación
procesal judicial. No se entiende el cambio que por lo demás resulta
perjudicial para su aplicación por cuanto la consolidación es propia del
derecho registral.
En
el cuarto párrafo del artículo 30 se establece la obligación de las partes de dispensar
expresamente una posible causa de recusación declarada por el árbitro. ¿Qué
sucedería sin vencido el plazo, las partes no dispensan de esa posible causal? ¿Quedaría
paralizado el proceso hasta que se pronuncien? ¿No sería mejor establecer un
apercibimiento? Que se entienda dispensada, por ejemplo. Se advierte un exceso
de tutela que contradice la presunción de conocimiento de las partes del proceso
arbitral que sin duda perjudica su desarrollo.
Entendemos,
por otra parte, el propósito del artículo 33, es decir sancionar las
recusaciones infundadas y evitar dilaciones de los procesos arbitrales, lo cual
es correcto. Sin embargo su redacción es confusa por lo que es necesario
aclararla. El concepto del artículo 34 es errado. Los árbitros son jueces
privados en ejercicio y por consiguiente no existiendo superior jerárquico, su
cese del cargo se produce por renuncia, recusación o eventualmente por fallecimiento.
No pueden ser removidos. Las causales que se presentan restan autoridad al
árbitro y lo alejan de su status de juez privado. El literal c) del artículo 35
tiene error de redacción y la nominación de “audiencia adicional” no es la
apropiada, debe decir “audiencia especial”.
La inasistencia del demandante hasta en dos oportunidades debe motivar
el archivo del expediente, esa es la regla general inclusive en el derecho
laboral. En el párrafo siguiente, es facultad de los tribunales arbitrales constituirse
incluso cuando falto un árbitro a la instalación. En todo caso podrá ser causal
de recusación de las partes, pero no prerrogativa de la secretaría que no es
parte del proceso. En el artículo 40, debe incluirse la facultad del árbitro de
suspender el proceso hasta por un máximo de 30 días, para dar facilidades a las
partes para que cancelen los pagos que adeuden. Nuevamente se redacta un
concepto errado. El impulso procesal depende del árbitro, no de las partes. La
suspensión del proceso la autoriza el árbitro y debe ser fundada, la secretaría
no interviene, no es parte ni tutora del proceso. En el tercer párrafo del
artículo 52 debe cambiarse el término “remoción” por “recusación” y en el
último párrafo debe suprimirse la frase: “Se entiende que…..” por cuanto la
redacción de una norma debe ser precisa y no dejar la impresión de que las
regulaciones se coligen de su texto.
