DE
LUNES A LUNES
La Opinión 068-2015/DTN de fecha 12 de mayo
de 2015 absuelve una consulta sobre los alcances del impedimento establecido en
el literal e) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada
mediante el Decreto Legislativo 1017, por entonces vigente, respecto de una
persona que ha elaborado un estudio a nivel de perfil y que pretende participar
en la elaboración del estudio a nivel de factibilidad.
El documento refiere que los impedimentos
para ser participante, postor y/o contratista solo pueden ser establecidos por
ley toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de
inaplicabilidad por analogía de las normas que establecen excepciones o
restringen derechos, conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 139
de la Constitución Política del Estado.
El literal e) del artículo 10 de la LCE
impide la participación de las personas naturales o jurídicas que hayan tenido
“intervención directa en la determinación de las características técnicas y
valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de
un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos
derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión.”
El impedimento aplicable a quienes hayan
intervenido en la determinación de las características técnicas de un proceso
de selección tiene como objetivo, según el antiguo OSCE, garantizar la igualdad
de acceso a la información disponible y evitar un conflicto de intereses,
considerando que las personas naturales o jurídicas que han participado en la
preparación de esas especificaciones, en la fijación del valor referencial o en
la elaboración de las bases, cuentan con una ventaja manifiesta respecto de los
demás postores y pueden estar inclinados a conducirse de manera tal que
prioricen sus fortalezas y pierdan imparcialidad.
No estoy de acuerdo con una interpretación
general o extensiva del impedimento porque quien ha participado en un estudio
previo tiene en efecto mayor información que los demás pero no lo beneficia a
él directamente sino al mismo proyecto y no tiene sentido prohibirle participar
en el proceso de selección cuando su presencia lo único que puede hacer es
enriquecer el servicio. Que intervenga y si gana, cuanto mejor. Obviamente no
podrá intervenir si es que ha intervenido directamente en la determinación de
las características técnicas y en la elaboración de las bases que puedan
incluir ventajas objetivas a su favor en la competencia. Menos aún por cierto
si va a participar en la propia selección y evaluación de ofertas.
El documento recuerda que el consultor
presta servicios profesionales altamente calificados en la elaboración de
estudios y proyectos, en la inspección de fábrica, peritajes de equipos, bienes
y maquinarias; en investigaciones, auditorías, asesorías, estudios de
prefactibilidad y de factibilidad técnica, económica, financiera, en estudios
básicos, preliminares y definitivos, en asesoramiento en la ejecución de otros
proyectos distintos de obras y en la elaboración de términos de referencia,
especificaciones técnicas y bases de diversos procesos, entre otros.
El sistema de inversión pública en este
contexto busca propiciar la aplicación del ciclo del proyecto que comprende los
estudios de perfil, de prefactibilidad y de factibilidad, y estudio definitivo.
El perfil es una estimación inicial de aspectos técnicos, beneficios y costos
de un conjunto de alternativas. El estudio de prefactibilidad es un análisis de
las diferentes opciones seleccionadas en función del tamaño, localización,
momento de iniciación, tecnología y aspectos administrativos. El estudio de
factibilidad ya se concentra en la valoración precisa de los beneficios y
costos de la alternativa seleccionada considerando su diseño optimizado.
El estudio definitivo finalmente permite
evaluar en detalle la alternativa elegida en el nivel de preinversión,
calificada como viable y comprendiendo otros estudios que permitan identificar
costos por componentes, especificaciones técnicas, medidas de mitigación de
impactos ambientales negativos, necesidades de operación y mantenimiento, el
plan de implementación, etc.
Cada uno de estos estudios sirve de base
para la realización del siguiente, constituyendo todos, estudios de consultoría
sucesivos que forman parte del proyecto de inversión, desde su concepción
inicial hasta su término o puesta en operación. De esta forma, la Opinión
destaca que el estudio de perfil es determinante para la elaboración del
estudio de prefactibilidad y éste para el de factibilidad, así como éste para
los estudios de ingeniería o estudios definitivos.
La Dirección Técnico Normativa advierte que
cada proyecto tiene sus particularidades de manera que no siempre deben
realizarse todos los estudios. Cuando involucran inversiones pequeñas cuyo
perfil muestra la conveniencia de su implementación, se puede avanzar
directamente al diseño o anteproyecto de ingeniería de detalle, no siendo por
eso obligatorios los estudios de prefactibilidad y factibilidad en algunos
casos.
En razón de lo expuesto, para el OSCE, en
línea con lo señalado en las Opiniones 036-2010/DTN y 106-2009/DTN, las
personas naturales o jurídicas que participen en forma efectiva en la
elaboración de un estudio técnico previo, no pueden ser postores en el proceso
para seleccionar al consultor que elabore el siguiente estudio que se haga por
cuanto tienen información privilegiada frente a los demás lo que podría generar
comprensibles cuestionamientos. Es una afirmación discutible porque la información,
más en estos tiempos, está disponible y al alcance de todos.
La Opinión estima que de no regularse este impedimento
cabría la posibilidad que el consultor pretenda incorporar en el nuevo estudio
exigencias que solo él podría cumplir o de introducir obligaciones adicionales
no consideradas originalmente con el objeto de incrementar los costos del
servicio, vulnerando los principios de libre concurrencia, competencia,
eficiencia y trato justo e igualitario. La primera hipótesis se entiende y de
producirse corresponde retirar al postor que se vale de esas maniobras. La
segunda, en cambio, debería valorarse pues un incremento de los costos
debidamente justificados enriquece el estudio y favorece su mejor desarrollo
sin beneficiar a ningún postor en particular.
El impedimento, admite el documento, no se
aplicaría si la entidad contrata por paquete la elaboración de todos los
estudios que se requieran en cuyo caso debería preverse en los términos de
referencia que los resultados de cada estudio serán considerados en los
siguientes. Al encargar a un solo consultor todos los estudios se elimina el
riesgo de favorecer a uno en desmedro de otros.
Mi impresión es que si el consultor incurre
en los ilícitos mencionados debe ser sancionado precisamente por atentar contra
los principios sobre los que reposa la norma. El riesgo de que ello ocurra, sin
embargo, no es motivo valedero para que el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (hoy OECE) cree una restricción que la ley no ha
creado porque eso vulneraría otro principio fundamental consagrado en el literal
a) del artículo 2.24 de la Constitución Política del Perú.
La reflexión es importante porque la nueva
Ley General de Contrataciones Públicas repite con algunas variaciones los mismos
conceptos y es probable que se siga interpretando de la misma manera.
Ricardo Gandolfo Cortés
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