Debería regularse el arbitraje de emergencia en la Ley de Arbitraje

ENTREVISTA

PROPUESTA entrevista al doctor Sergio Tafur Sánchez, socio de la firma Balbi Consultores y de Tafur Asesores y Consultores, catedrático de la UPC y árbitro con más 25 años de experiencia, a propósito de algunos ajustes que podrían hacerse a la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071. A continuación sus declaraciones:

¿No cree usted que sería pertinente precisar, a través de una modificación del artículo 47 de la Ley de Arbitraje, que el plazo de noventa días a cuyo vencimiento caduca la medida cautelar, extendida fuera de proceso, si no se ha constituido el tribunal, se aplica en los casos en los que ello sucede solo por causas atribuibles a quien solicita el arbitraje?

Totalmente de acuerdo. La razón de esa norma es evitar prácticas absolutamente indebidas que signifiquen un abuso. Por ejemplo, obtener una medida cautelar y luego no iniciar el arbitraje. Claro que podría preguntarse, quién calificaría la situación de que las causas que demoran la constitución del tribunal sean imputables al que solicitó la medida cautelar. Por eso es que pareciera que la norma dice “caduca de pleno derecho”. Pero la práctica me demuestra que siempre esa caducidad tiene que ser declarada por alguien, no opera en automático y por ende siempre hay quien pueda calificar las razones de la demora.

¿No cree que sería conveniente agregarle a la Ley de Arbitraje la disposición incorporada en el artículo 340.7 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas en cuya virtud si una parte acumula tres recusaciones infundadas en un arbitraje, continuas o no, ya no puede interponer ninguna otra en el mismo arbitraje?

No. Entiendo el motivo de la propuesta, pero creo que podría terminar afectando recusaciones legítimas aun cuando las anteriores hayan sido absurdas. Lo que creo es que los centros no deberían tener temor en sancionar incluso con multas las recusaciones absolutamente frívolas.  A su vez creo que todo centro debería permitir acceso a sus criterios de recusación, es decir un banco de consultas con criterios accesibles de búsqueda.

La prohibición de nuevas recusaciones castiga a la parte maliciosa que presenta tres recusaciones absurdas, como usted dice, solo con el objeto manifiesto de dilatar el proceso. Si tiene recusaciones fundadas y una o dos infundadas, puede interponer todas las que quiera a condición de que sean fundadas. Basta que una tercera no lo sea, para que quede agotada su posibilidad de seguir recusando. Lo otro sería seguir dejando abierta la posibilidad del abuso que perjudica a la institución del arbitraje.

Es cierto que con esta precisión el tema se ajusta más. Sin embargo, hay dos aspectos sobre los que reflexiono: ¿Cuál es el porcentaje de casos en donde puedas haber advertido esta situación de recusaciones maliciosas sucesivas: más de tres en un solo arbitraje? Digo ello porque si ese número no es mucho o es muy aislado, ¿vale la pena establecer esa regla? Y aún si se establece la regla me inquieta el análisis constitucional del tema, porque si finalmente se presenta una situación de evidente conflicto que afecta totalmente la garantía fundamental de la neutralidad del juzgador; ya no se podría plantear. Y mi pregunta es ¿qué diría el Poder Judicial respecto de ello, pero sobre todo qué diría el Tribunal Constitucional?

¿No cree que debería eliminarse la condición que establece el artículo 343 del Reglamento de la LGCP de que el arbitraje de emergencia esté pactado en el convenio para que pueda operar? ¿Cree que debe incorporarse la figura del árbitro de emergencia dentro de la Ley de Arbitraje?

⁠La primera parte de la pregunta me genera reflexiones encontradas. Por un lado, entiendo la razón de la norma ante la situación que hemos visto en el país, en donde centros que ni siquiera se mencionaban en el convenio arbitral, en el que se hacía referencia a otras instituciones, han venido atendiendo arbitrajes de emergencia. Por otro lado, advierto una realidad: la absoluta lentitud del sistema judicial para atender medidas cautelares previas al arbitraje, lo que deja en indefensión real a quien la necesita. Recuérdese que un requisito intrínseco a toda medida cautelar es la urgencia de su emisión. Ante estas dos situaciones, prefiero que se permita el arbitraje de emergencia de manera abierta, es decir, con el solo sometimiento a las reglas de un centro que así lo establezca.  Además se supone que ahora los centros e indirectamente los árbitros deberán tener más cuidado, pues estarán sujetos a supervisión del OECE.

En cuanto a la segunda parte de la pregunta: totalmente de acuerdo. Deberían regularse de manera general el arbitraje de emergencia en la Ley de Arbitraje. Esa falta de mención, genera varias dificultades prácticas al momento de tratarse de ejecutar las medidas cautelares dictadas por los árbitros de emergencia, e incluso cuando se solicita apoyo judicial para ello.

PROPUESTA agradece al doctor Sergio Tafur Sánchez por sus respuestas con las que mayormente coincide. En lo relativo a la necesidad de traslapar a la Ley de Arbitraje la prohibición de no poder recusar cuando ya se le han declarado infundadas tres recusaciones previas a la misma parte en un mismo arbitraje, aun cuando fuesen pocos los casos, no debe permitirse el abuso del derecho. En la  hipótesis de que se presente una situación de evidente conflicto que afecte a una parte maliciosa que ya agotó sus tres recusaciones infundadas, pues siempre queda el recurso de anulación como vía extrema para impugnar el laudo. Admitimos, empero, que la preocupación constitucional que anota el doctor Tafur es perfectamente válida.

En cuanto al arbitraje de emergencia se supone que ahora los centros que podrían atender estas urgencias serían solo los inscritos en el REGAJU que administra el OECE y que este nuevo Registro incluiría los filtros indispensables para evitar nuevos abusos. De lo contrario, tendrían que atender estas urgencias solo las instituciones arbitrales seleccionadas.