A veces el ejecutado impide la constitución del tribunal designando árbitros que luego renuncian

ENTREVISTA CON EL DOCTOR GONZALO GARCÍA CALDERÓN MOREYRA

PROPUESTA entrevista esta semana al doctor Gonzalo García Calderón Moreyra, ex presidente del Consejo Superior del Centro de Arbitraje de la CCL, reconocido árbitro nacional e internacional y miembro de la comisión redactora de la Ley de Arbitraje y de la comisión reformadora de la Ley de Títulos y Valores.

¿No cree usted que sería pertinente precisar, a través de una modificación del artículo 47 de la Ley de Arbitraje, que el plazo de noventa días a cuyo vencimiento caduca la medida cautelar, extendida fuera de proceso, si no se ha constituido el tribunal, se aplica en los casos en los que ello sucede solo por causas atribuibles a quien solicita el arbitraje?

En primer lugar quiero señalar que considero que las modificaciones a la Ley de Arbitraje deben ser integrales y deben ser efectuadas por una comisión de expertos dedicados al arbitraje privado, manteniendo los usos y costumbres de las mejores prácticas internacionales.

En lo que respecta al artículo 47 del Decreto Legislativo 1071, la finalidad de la caducidad de la medida cautelar otorgada por el Poder Judicial por el transcurso del plazo de 90 días busca evitar que se mantenga una afectación indeterminada, en perjuicio de la parte ejecutada, sin que la ejecutante inicie el proceso arbitral. Es evidente que esta lógica se da porque el legislador traslada la responsabilidad de constituir el arbitraje a la parte beneficiaria de la medida cautelar a fin de evitar que se desentienda de la materia de fondo.

Es verdad que algunas veces el ejecutado impide la constitución del tribunal designando árbitros que luego renuncian para finalmente solicitar la caducidad ante el juez que concedió la cautelar, perjudicando al beneficiario. Una manera de resolver este problema es establecer en los reglamentos arbitrales de las instituciones que si la parte ejecutada no cumple con designar el árbitro que le corresponde en un plazo determinado este será designado residualmente por la institución arbitral. El problema se presenta en los arbitrajes ad hoc por lo que coincido con la necesidad de establecer específicamente en que supuestos se podrá suspender. Sin embargo, no soy de la idea de dejar abierta las causales de suspensión a la discreción del juzgador por la incertidumbre que ello conlleva. Una precisión en ese sentido permitiría mantener el equilibrio que la norma pretende.

¿No considera que sería conveniente incorporar en la Ley de Arbitraje la disposición prevista en el artículo 340.7 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, en virtud de la cual, si una parte acumula tres recusaciones infundadas en un mismo arbitraje, sean continuas o no, queda impedida de interponer nuevas recusaciones en ese proceso?

La recusación de un árbitro se encuentra regulada en la Ley de Arbitraje, la cual recoge estándares internacionales. El ejercicio del derecho a recusar por la concurrencia de alguna de las causales previstas no debe quedar sujeto a una limitación numérica predeterminada.

Es cierto que el abuso de la recusación puede constituir un mecanismo orientado a generar demoras o perturbar la solución de la controversia; sin embargo, aun cuando esa sea la finalidad perseguida, considero que no corresponde restringir el ejercicio de dicho derecho.

Existen, a mi juicio, otros mecanismos que podrían desincentivar el uso indebido de la recusación. Entre ellos, la estandarización de los criterios aplicables a su resolución. En la actualidad, una misma situación fáctica o circunstancia puede recibir soluciones distintas.

Las instituciones arbitrales cuentan con órganos encargados de resolver recusaciones. En ellos participan profesionales destacados de distintas especialidades que no necesariamente cuentan con experiencia en la dinámica arbitral. Asimismo, existen instituciones de cuestionable reputación en las que la recusación puede convertirse en un espacio de presión o componenda para favorecer intereses particulares, afectando la solución eficiente de las controversias.

No obstante, si se lograra estandarizar los criterios de decisión se generaría un incentivo para el uso adecuado de la recusación, circunscribiéndola a hechos claros y debidamente acreditados que afecten la autonomía, imparcialidad o independencia del árbitro. Esta mayor predictibilidad contribuiría a una regulación más coherente de las recusaciones, desincentivaría planteamientos maliciosos y optimizaría el análisis de quienes son propuestos como árbitros. En definitiva, el sistema tendería a autorregularse y a operar con mayor eficiencia.

¿No considera que debería eliminarse la condición prevista en el artículo 343 del Reglamento de la LGCP, que exige que el arbitraje de emergencia se encuentre expresamente pactado en el convenio arbitral para que pueda operar? ¿Estima pertinente incorporar la figura del árbitro de emergencia en la Ley de Arbitraje?

El arbitraje de emergencia tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes. Son estas quienes, ante la eventual necesidad de adoptar medidas cautelares, pueden convenir que tales solicitudes se tramiten en sede arbitral. En esa lógica, y al igual que lo señalado en la primera pregunta hay que ser muy cuidadoso al momento de modificar el Decreto Legislativo vigente y señalar que la colaboración judicial también es dable en algunos supuestos en donde el árbitro de emergencia no tiene la misma eficacia que la que tiene el juez al otorgar una medida cautelar.

Las instituciones arbitrales, a través de sus respectivos reglamentos, ya contemplan y regulan la figura del arbitraje de emergencia. En consecuencia, si las partes desean que un árbitro conozca y resuelva una solicitud cautelar antes de la constitución del tribunal arbitral, resulta indispensable que así lo hayan acordado de manera expresa.

Asimismo, el arbitraje de emergencia constituye una herramienta de naturaleza esencialmente instrumental y flexible, cuya eficacia depende en gran medida del diseño procedimental previsto por cada institución arbitral. Una regulación legal podría introducir rigideces incompatibles con la celeridad y adaptabilidad que caracterizan a esta figura. Su desarrollo ha demostrado ser más eficiente en el ámbito reglamentario institucional que permite ajustes dinámicos sin necesidad de reformas legislativas.

Al agradecer al doctor García Calderón por sus palabras cumplimos con señalar que nos parece interesante que la institución arbitral designe al árbitro cuando una parte hace designaciones improcedentes con el objeto de dilatar la constitución del tribunal en los casos en que se haya dictado una medida cautelar previa. La estandarización de criterios no creemos que impida las recusaciones maliciosas que solo se pueden detener si es que efectivamente se prohíben a partir de determinado número de recusaciones infundadas o si se sanciona drásticamente a quienes incurren en ellas. Y respecto al arbitraje de emergencia si se lo va a dejar condicionado al acuerdo de las partes, pensamos que corre el riesgo de desaparecer. Debería bastar que esté en los reglamentos de las instituciones arbitrales para que pueda operar.