La estatización de las obras públicas

 DE LUNES A LUNES

El jueves 14 el Contralor General Nelson Shack Yalta presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley 7316/2023-CG para fortalecer el control gubernamental sobre los contratistas, sub contratistas, proyectistas y supervisores en la ejecución de obras públicas, en virtud de la facultad legislativa que le ha sido conferida mediante el artículo 107 de la Constitución Política.

La parte medular de la iniciativa dispone que “las prestaciones a cargo de las personas privadas, naturales o jurídicas, o empresas del Estado, que han sido contratadas para fines o como parte de la ejecución de obras en el sector público, en calidad de contratistas, sub contratistas, proyectistas y supervisores, suponen el desempeño de función pública por delegación en el ámbito de la entidad que ha contratado el servicio o la ejecución de la obra, con independencia del régimen de contratación aplicable.”

Acto seguido preceptúa que “la responsabilidad por el desempeño de la referida función […] en el caso de la persona natural, le corresponde a quien la tiene a su cargo. En el caso de la persona jurídica, la responsabilidad recae en la persona natural que desempeña la indicada función de manera directa, así como en los directores, directivos, gerentes, representantes legales o administradores […], encontrándose comprendidas [todas estas personas]en el ámbito de las atribuciones de los órganos del Sistema Nacional de Control.”

Para esos efectos la propuesta modifica la Ley de Contrataciones del Estado 30225 incorporando un numeral al artículo 9 sobre responsabilidades esenciales reiterando los conceptos señalados, sin advertir que para la LCE contratista es toda persona natural o jurídica que contrata con el Estado bajo su imperio, y modificando el literal q) del numeral 11.1 sobre impedimentos para incluir dentro de ellos “a las personas naturales y jurídicas cuyos integrantes se encuentren sancionados con inhabilitación para el ejercicio de la función pública por la Contraloría General de la República […].”

Más grave aún es que el mismo literal q) del numeral 11.1 acota que debe entenderse “por integrantes [de esas personas jurídicas] a los representantes legales, a quienes conforman los órganos de administración, así como a los socios, accionistas, participacionistas o titulares que, individual o conjuntamente, posean una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social”, poniendo en evidencia que el proyecto no distingue entre persona natural y jurídica. Como se sabe, la persona jurídica es distinta de las personas naturales que la constituyen que eventualmente pueden no tener ningún nivel de intervención en las decisiones que aquella adopte y que se limitan a asumir las pérdidas o a cobrar las utilidades como cualquier inversionista en cualquier negocio.

El documento también modifica el artículo 46 de la Ley del Sistema Nacional de Control incorporando un nuevo numeral sobre conductas infractoras entre las que se incluyen los incumplimientos de contratistas, subcontratistas, proyectistas y supervisores así como de “los directores, directivos, gerentes, representantes legales o administradores de la persona jurídica que, por inacción e inobservando sus facultades de vigilancia, supervisión o control, permiten que se produzca el referido incumplimiento.”

A continuación agrega que “esta infracción es considerada como grave” para rematar disponiendo que “si el incumplimiento da lugar a la realización de una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico, a una ampliación del plazo del contrato, o el perjuicio es económico, o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave.” ¿Cómo va a ser algo muy grave una prestación adicional o una ampliación de plazo? Son situaciones perfectamente habituales en la ejecución de toda obra. Atribuirlas a deficiencias del expediente técnico es algo común en quienes pretenden eludir responsabilidades. Un motivo que genera adicionales y ampliaciones de plazo es la insuficiencia de los presupuestos con los que se contratan los estudios. Pero no es la más frecuente. Lo más frecuente son las cambios que experimentan los terrenos, la desaparición o la imposibilidad de usar las canteras identificadas en el expediente y otras variaciones de orden técnico que necesariamente deben incorporarse en cada proyecto y que definitivamente no constituyen deficiencias sino ajustes indispensables para la cabal ejecución de la obra.

Hasta el momento las inversiones paralizadas alcanzan, según la propia Contraloría, a cerca de 3 mil obras públicas. El 44 por ciento del monto que compromete esos casos está concentrado en los incumplimientos contractuales, la mayoría de los cuales corresponden a la falta de decisión de las entidades para aprobar adicionales o ampliaciones de plazo que podrían facilitar la continuación de los proyectos. Ello, no obstante, el 30.2 por ciento del monto se debe a controversias que no pueden solucionarse en el trato directo entre las partes y que se derivan precisamente de la falta de aprobación de tales solicitudes. Las supuestas deficiencias en el expediente técnico sólo comprenden el 1.7 por ciento de la suma total que no se ejecuta.

La Ley 31288 que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y que establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría, se promulgó en el 2021 con el objeto de subsanar una omisión detectada por el Tribunal Constitucional respecto de la Ley 27785 del Sistema Nacional que establecía supuestos extremadamente generales en materia de taxatividad y tipicidad y que impedía el juzgamiento de los funcionarios del sector público. Con la nueva norma los funcionarios públicos optaron por no tomar decisiones.

Si el proyecto que acaba de enviar la Contraloría al Congreso prospera, los agentes del sector privado, convertidos en nuevos funcionarios públicos en virtud de esta estatización de las obras que trae implícito, tampoco tomarán decisiones básicamente en materia de adicionales y ampliaciones de plazo, por mencionar los casos más recurrentes, para evitar cualquier proceso que los pueda inhabilitar en forma automática para continuar desempeñando sus actividades, en la inmensa mayoría de casos sin razón alguna, con lo que el universo de obras paralizadas se incrementará notablemente. Ya no serán 3 mil sino cuando menos el doble o más. ¿Eso es lo que se quiere?

Ricardo Gandolfo Cortés