DE LUNES A LUNES
Las solicitudes más frecuentes que
reciben estos centros de arbitraje son para el otorgamiento de medidas
cautelares que impidan la ejecución de las cartas fianzas de fiel cumplimiento
o por adelantos, para que se disponga la suspensión de los efectos de la
resolución de los contratos, para que éstos se reinicien y para que las
entidades se abstengan de aplicar penalidades.
El inciso 2 del artículo 8 de la
Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula que
las medidas cautelares en sede judicial son competencia del juez especializado
en lo civil del lugar del arbitraje o del lugar donde la medida deba ejecutarse
o donde deba producir su eficacia. El tristemente célebre Decreto de Urgencia
20-2020 agregó que en los casos en que participa el Estado, su contraparte debe
presentar como contracautela una carta fianza por el monto que establezca el
juez o el tribunal arbitral ante quien se la solicita el que, sin embargo, no
puede ser menor al monto de la garantía de fiel cumplimiento.
Este último precepto es una burla
a la inteligencia de los litigantes que elimina de la legislación nacional a
las medidas cautelares pues, como es sabido, quien las solicita lo hace para
evitarse un problema mayor. Es clásico el ejemplo del contratista al que se le
retiene un conjunto de valorizaciones por la aplicación de algunas penalidades
que están en arbitraje o que irán a arbitraje y que pide que se le conceda una
medida cautelar fuera de proceso para que se le pague provisionalmente una de
esas valorizaciones a efectos de cumplir sus obligaciones pendientes con su
personal, sus proveedores y subcontratistas. Imaginemos que su contrato es por
un monto total de 100 mil soles. La valorización que reclama en vía cautelar es
por 5 mil soles. La Ley le exige que para que se le paguen los 5 mil soles debe
afianzar 10 mil, que es el valor de la garantía de fiel cumplimiento que se
extiende por el diez por ciento del monto del contrato. Si tuviera esos los 10
mil no los afianzaría para que le den 5 mil. Cumpliría con sus obligaciones y encima
se quedaría con 5 mil en su poder. Obviamente.
El proyecto de Ley de
Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que se debate actualmente en el
Congreso, en el afán de minimizar el error propone que las medidas cautelares
bajo su imperio, tanto en la vía judicial como en la vía arbitral así como los
arbitrajes de emergencia, no sean concedidas sin traslado previo a la
contraparte y considerando una contracautela a favor de la entidad no menor a
la garantía de fiel cumplimiento y en todo caso equivalente al monto de la
pretensión que se solicita cautelar, en línea con las últimas modificaciones
procesales igualmente equivocadas, incorporadas en la legislación.
Eliminar la posibilidad de que se
otorgue un medida cautelar sin escuchar a la otra parte –inaudita altera pars–
para evitar la vulneración inminente de un derecho es un abuso. Es verdad que
se puede hacer mal uso de la alternativa pero para eso están las autoridades
jurisdiccionales, los jueces y los árbitros, ante quienes se solicita la
medida, para que evalúen su procedencia y sus riesgos. No se puede suprimir de
un plumazo simplemente porque hay quienes interpretan equivocadamente una
disposición. No se puede legislar en función de quien actúa mal pensando que
todos actúan así. Se debe legislar en función de quien actúa bien pensando en
que todos deben actuar así o cuando menos alentando a que todos actúen así, sin
dejar de sancionar con todo el peso de la ley a quienes no actúan así.
Insistir, de otro lado, en la contracautela
exorbitante elimina de otro plumazo a la caución juratoria que permitía otorgar
la medida de protección sobre la base de la declaración de quien la solicita
comprometiéndose a asumir los daños y perjuicios que eventualmente podría
ocasionar. Ahora en todos los ámbitos se desconfía de esta opción y se fuerza una
fianza pecuniaria que no está al alcance de la mayoría de justiciables.
Es verdad que hay jurisprudencia
que estima como otro abuso legislativo exigir una fianza en la forma que la
norma contempla y que hay resoluciones que aplicando el control difuso y la
primacía de los derechos constitucionales, no obligan a consignar esa
contracautela. Es posible que ese sea el caso de las empresas a las que alude
el reportaje que motiva este comentario. También es posible, aunque en menor
medida, que las normas que les correspondan sean anteriores a las
modificaciones legislativas que introdujeron estos cambios.
Sea de ello lo que fuere, impedir
la ejecución de las cartas fianzas en los supuestos en que legítimamente hay
que hacerlo o impedir la imposición de penalidades en los supuestos en que
realmente toca hacerlo así como impedir la misma resolución del contrato o la
aplicación de inhabilitaciones por parte del Tribunal de Contrataciones del
Estado cuando todo ello está ajustado a derecho en abierta contravención de lo
preceptuado en la legislación, es algo que de ser cierto no puede continuar.
No menos cierto es que gran parte
del problema estriba en la inexistencia de una regulación especial que permita
constituir centros de arbitraje con un mínimo de exigencias y que les permita a
los constituidos operar en el ámbito de la contratación pública. El legislador
avizoró este riesgo y para mediatizarlo puso un candado excepcional que las
autoridades no lo han empleado hasta ahora, por desconocimiento de que está a
la mano o por no saber cómo implementarlo.
Se trata de la quinta disposición
complementaria final del Decreto Legislativo 1444, que pasó a ser la vigésima
segunda disposición complementaria final del Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante DS 082-2019-EF, que obliga a la Presidencia
del Consejo de Ministros a identificar a la autoridad competente para acreditar
a las instituciones arbitrales, que es la única forma de evitar esos arbitrajes
muy rápidos que la prensa denuncia, precisamente en circunstancias en que
diversos actores critican desde el otro extremo lo que demoran en concluir
estas reclamaciones. Los arbitrajes deben durar un período justo de acuerdo a
las pretensiones que resuelven, a su complejidad, a las actuaciones que deben
realizar y a las diligencias especiales que tienen que practicar. No se puede
establecer un plazo predeterminado sin saber qué es lo que se quiere. Sin
excesos y sin aprovechar la prisa de las partes para violar el ordenamiento
legal vigente.
La quinta disposición complementaria
final del Decreto Legislativo 1444 hasta la fecha no se ha cumplido. Hay que
cumplirla cuanto antes. No se puede esperar que se promulgue y entre en vigencia
la nueva Ley de Contrataciones del Estado que recién se encuentra en trámite en
el Congreso. Para eso falta aún mucho tiempo porque además se requiere que se
apruebe y entre en vigencia el Reglamento de esa misma Ley que aunque ya se
está elaborando en el ministerio de Economía y Finanzas al final va a tener que
adecuarse a las modificaciones de último momento que se introduzcan en la LCE
en el pleno del Parlamento. Y eso, aunque no se quiera, también demanda un
tiempo importante.
La Presidencia del Consejo de
Ministros puede encargar al Ministerio de Justicia, al Ministerio de Economía y
Finanzas o directamente al Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) para que, cualquiera de ellos, acrediten a las instituciones
arbitrales sobre la base de un procedimiento que priorice la experiencia en la
administración de arbitrajes, la calidad profesional de sus árbitros y el
curriculum de sus directores así como la infraestructura que está a su
disposición, entre otros aspectos fundamentales.
Si en simultáneo se derogan las
normas que impiden el otorgamiento de medidas cautelares necesarias para
salvaguardar los derechos que se encuentran en riesgo antes o durante el
trámite de una reclamación, tanto mejor, porque se redondeará una modificación
que calmará las aguas que ahora están movidas.
En cualquier caso, hay que
implementar lo que está pendiente para evitar que se siga haciendo uso y abuso
de estas medidas a través de centros de arbitraje que no ofrecen ninguna
garantía.
Ricardo Gandolfo Cortés
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