DE LUNES A LUNES
El segundo párrafo del numeral
44.2 de la Ley de Contrataciones del Estado faculta a la entidad a declarar de
oficio la nulidad de un contrato, después de haber sido celebrado, en primer
término, cuando se haya perfeccionado en contravención de los impedimentos
señalados en el artículo 11, sin derecho a retribución alguna a favor del
contratista y sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y
servidores de la entidad. En segundo lugar, cuando se verifique la trasgresión
del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección
o en la etapa previa a su suscripción, previo descargo.
El literal b) del artículo 155.1
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Supremo 344-2018-EF, dispone que la garantía de fiel cumplimiento se
ejecuta, en su totalidad, cuando la resolución del contrato por causa imputable
al contratista haya quedado consentida o cuando el laudo arbitral la haya declarado
procedente. En estos supuestos, el monto de la garantía corresponde
íntegramente a la entidad, independientemente de la cuantificación del daño
efectiva irrogado. No hay ninguna indicación para el caso de que se haya
declarado la nulidad del contrato después de haberse suscrito en los supuestos
que menciona el artículo 44.2 de la Ley.
El literal d) del mismo numeral 155.1
del Reglamento estipula que la garantía por adelantos se ejecuta cuando
resuelto o declarado nulo el contrato, no se realice la amortización o el pago,
aun cuando este evento haya sido sometido a un medio de solución de
controversias. Aquí sí hay una expresa referencia al caso de que se haya
declarado nulo el contrato.
El artículo 155.2 agrega que la
entidad antes de la ejecución de la garantía por adelantos requiere
notarialmente al contratista, otorgándole un plazo de diez días hábiles para
que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento de ejecutarla
por dicho monto.
El numeral siguiente advierte que
los supuestos previstos en los numerales anteriores están referidos
exclusivamente a la entidad, siendo de su única y exclusiva responsabilidad
evaluar si encuentra habilitada para la ejecución de la garantía, por lo que no
afectan de modo alguno su carácter automático ni la obligación de pago a cargo
de las empresas emisoras de conformidad con el artículo 33 de la Ley de
Contrataciones del Estado al solo y primer requerimiento de la entidad, sin
poder solicitar que se acredite el supuesto habilitador, sin oponer excusión
alguna y sin exigir sustento o documentación alguna y en el plazo perentorio de
tres días hábiles. Cualquier pacto en contrario insertado en la garantía
extendida es nulo de pleno derecho y se considera como no puesto, sin afectar
su eficacia.
La pregunta que subyace es ¿por
qué hay una estipulación clara y directa sobre cómo proceder en el caso de que
se declare nulo el contrato, con la garantía por el adelanto y no hay ninguna
estipulación sobre cómo proceder en el caso de que se declare nulo el contrato,
con la garantía de fiel cumplimiento.
La garantía de fiel cumplimento,
como se sabe, es indispensable para perfeccionar el contrato. Así lo establece
el artículo 149.1 del Reglamento. El postor ganador la entrega a la entidad por
una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato, monto que se
mantiene vigente hasta la conformidad de la recepción en el caso de bienes,
servicios y consultorías en general, o hasta el consentimiento de la
liquidación en el caso de ejecución y consultoría de obras.
Si la liquidación que se hubiere
practicado arroja un saldo a favor del contratista y éste entabla una
controversia sobre la cuantía de ese saldo a su favor, la entidad le devuelve
la garantía de fiel cumplimiento, según lo preceptuado en el artículo 149.2,
porque lo que está en discusión es la suma que la entidad deberá pagarle, si es
más o no de lo que había determinado la liquidación en discrepancia. Como en
ningún caso podrá ser en contra del contratista, no tiene sentido de que la
entidad conserve la fianza.
Si por el contrario, habiéndose
practicado la liquidación existe una controversia sobre el saldo a favor de la
entidad menor al monto de la garantía de fiel cumplimiento, ésta igualmente se
devuelve, siempre que el contratista entregue otra garantía por el monto en
discrepancia, según el numeral 149.3, porque lo que está en discusión es si se
le debe o no esa suma o una menor a la entidad. Como en ningún caso podrá ser
un monto mayor, se sustituye la garantía de manera que la cantidad en disputa
esté siempre afianzada.
No hay ninguna disposición para
la hipótesis de que se declare la nulidad del contrato en lo concerniente a la
garantía de fiel cumplimiento. Según el artículo 167 del Reglamento cuando se resuelva un contrato o se declare
su nulidad y exista la necesidad urgente de continuar con la ejecución de las
prestaciones derivadas de éste, aun cuando dicho acto se encuentre sometido a
alguno de los medios de solución de controversias, la entidad puede contratar a
alguno de los postores que participaron en el respectivo procedimiento de
selección.
Como la nulidad torna en
inexistente el contrato hace que éste no produzca efectos. Si la garantía de
fiel cumplimiento, como su nombre lo indica, se extiende para asegurarle a la
entidad el cabal desarrollo del contrato y si éste deja de existir o mejor aún
si se determina que éste nunca existió, no hay qué garantizar. La fianza de
fiel cumplimiento pierde todo sentido y aunque parezca un contrasentido
corresponde devolverla al contratista sin perjuicio de las acciones que
eventualmente adopte la entidad con arreglo a ley. El contrato nulo no genera
consecuencias y más bien hace desaparecer lo que ya se hubiere producido.
No es una omisión de la norma no
haber señalado lo que corresponde hacer con la garantía de fiel cumplimiento
cuando un contrato es declarado nulo. Está claro que no se puede ejecutar esa
garantía como si se tratase de la resolución de un contrato. La nulidad y la
resolución producen efectos distintos.
Ricardo Gandolfo Cortés
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