DE LUNES A LUNES
En la Exposición de Motivos del proyecto se anota que
en forma paralela al régimen general de contratación pública se han creado
otros regímenes que han generado una normativa dispersa y variada que resulta
necesario integrar subsumiendo para dicho fin a todos los regímenes especiales
y disposiciones que establezcan la inaplicación de la regla general que a la
fecha se encuentren vigentes. La idea es optimizar y unificar progresivamente
el componente de gestión de adquisiciones y contribuir de ese modo al
fortalecimiento del Sistema Nacional de Abastecimiento con un régimen
eficiente, eficaz, transparente y con estándares de integridad en línea con lo
que demanda en la actualidad la sociedad peruana.
En lo que respecta a los medios de solución de
controversias que tengan que activarse con posterioridad a la suscripción de
los contratos es preciso destacar que la iniciativa, recogiendo las sugerencias
de diversos sectores, operadores y expertos –así como las de este semanario–,
ha eliminado la intervención del OSCE en temas relacionados al arbitraje porque
excede el ámbito de competencia del Sistema Nacional de Abastecimiento,
circunscrito a regular el conjunto de actividades involucradas en la gestión de
adquisiciones y administración de bienes, servicios y obras para el
cumplimiento de los fines que cada entidad del sector público se ha trazado. En
ese marco normativo, el rol del Organismo Supervisor es promover contrataciones
eficientes e íntegras y no administrar ni operar el registro de árbitros,
resolver recusaciones, designar árbitros ni organizar arbitrajes de contratos
de bienes y servicios con valores iguales o menores a diez UIT, que son las
funciones que tiene asignadas en la actualidad. Así de explícito es el texto.
La Exposición de Motivos claramente indica que para
arbitrajes en general civiles y comerciales es el sector privado –a través de
instituciones como la Cámara de Comercio de Lima, el Colegio de Ingenieros, la
Pontificia Universidad Católica del Perú, las Cámaras de Comercio en distintas
regiones y la Cámara de Comercio Americana, entre otras– quien presta estos
servicios, razón por la que la propuesta no ha considerado estas tareas como
parte de las funciones del OSCE.
El artículo 60 del proyecto precisa sobre el
particular que las controversias que se susciten durante la ejecución
contractual se resuelven por conciliación y/o arbitraje, de acuerdo con lo
regulado en las leyes especiales, tal como se establecía nítidamente en la
primera Ley 26850 –cuyo proyecto tuve el honor de elaborar– que remitía
directamente a la Ley General de Arbitraje 26572, entonces vigente. Pese a
retornar al texto auroral constituye un gran avance legislativo. Así estamos.
Regresar al pasado es progresar.
Acto seguido el proyecto reproduce el orden de
preferencia normativa que existe ahora para luego ratificar que tanto la
conciliación como el arbitraje se desarrollan de acuerdo con su propia
legislación añadiendo que la competencia en estos asuntos le corresponde al
ministerio de Justicia y Derechos Humanos y reiterando que los plazos para
someter una controversia a alguna de estas formas de solución son de caducidad.
Finalmente le encarga al reglamento establecer las cuestiones no arbitrales, el
plazo y el procedimiento así como los criterios, parámetros y procedimiento
para la toma de decisión de conciliar y/o arbitrar.
Personalmente me parecía más directo y concreto el
artículo 62 del proyecto de la Ley General de la Cadena de Abastecimiento
Público que reiteraba la sujeción a las leyes de la materia en lo que respecta
a conciliaciones y arbitrajes, dejando abierta la posibilidad para que en el
caso de ejecución de obras las controversias puedan ser solucionadas a través
de la junta de resolución de disputas, cuyas decisiones pueden arbitrarse luego
de recibidas las obras. Al reglamento y a las normas complementarias se les
confiaba regular la conformación, actuaciones y competencias de la JRD así como
los casos en los que su incorporación en el contrato era obligatoria. La Ley de
Arbitraje estipula los asuntos que no son arbitrales, los plazos y
procedimientos. La Ley de Conciliación hace lo propio. Quizás hubiera bastado
que el reglamento se limite a fijar las formas con las que se adoptan las
decisiones de escalar las discrepancias y proseguir hacia un proceso
conciliatorio o arbitral. Nada más. Pero en fin, el avance es significativo. Y
todavía se pueden agregar, retirar o ajustar conceptos.
Lo señalado, sin embargo, colisiona frontalmente con
lo que aparece en la quinta disposición complementaria final del proyecto que
parece extraído de otro contexto. Según
la Exposición de Motivos ella exceptúa de la obligación de divulgar la
información contenida en el banco de preguntas utilizado para la rendición del
examen para la certificación de los profesionales y técnicos de las dependencia
encargada de las contrataciones así como aquella contenida en el banco de
preguntas para la evaluación de árbitros para su inscripción en el Registro
Nacional de Árbitros, por calificar ambas como información confidencial, de
acuerdo a lo estipulado por el numeral 1 del artículo 17 del Texto Único
Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública 27806, aprobado
por Decreto Supremo 021-2019-JUS.
Sin perjuicio de lo indicado, la Exposición de Motivos
agrega que se puede utilizar otras modalidades para la certificación de los
profesionales y técnicos de la dependencia encargada de las contrataciones así
como para la inscripción de árbitros en el Registro Nacional de Árbitros, confirmando
el carácter reservado del banco de preguntas de las evaluaciones y exámenes que
se utilizan en estos procesos.
Al ocuparse del tema el mismo documento, como queda
dicho, subraya en sus primeras páginas que el OSCE no debe operar el registro
de árbitros, resolver recusaciones, designar árbitros ni organizar arbitrajes.
¿Cómo engarza esa categórica y acertada decisión con esta disposición
complementaria que indirectamente hace referencia justamente al registro de
árbitros? Esta disposición debió quedarse limitada –acotada, como dicen ahora– a
la información que se emplea en el examen para la certificación de
profesionales y técnicos de las dependencias encargadas de las contrataciones
en cada entidad.
A pesar de haberse filtrado de algún borrador previo
es saludable comprobar que al menos la Exposición de Motivos haga referencia a
la posibilidad de recurrir a otras modalidades de certificación para esos
profesionales o incluso para los árbitros con lo que deja entrever que el
espíritu de la norma, desde sus antecedentes, es el de eliminar el sistema
actual de acreditación de árbitros ante el Registro Nacional de Árbitros,
concentrado en una sola formalidad tan estricta que ha ocasionado la progresiva
reducción del número de profesionales habilitados en el OSCE cuyo número al
momento de escribir estas líneas es de apenas 47 personas.
Sea de ello lo que fuere, urge aclarar esa quinta
disposición complementaria final del proyecto acotando su redacción para que
sintonice con lo que la propia Exposición de Motivos explica respecto a las
funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, las mismas
que, dicho sea de paso, guardan perfecta concordancia con lo señalado en la
parte medular del proyecto, en el artículo 10, que se limita a puntualizarlas.
Esa corrección la damos por descontada.
En cuanto a la Junta de Resolución de Disputas el
proyecto busca darle un enfoque más preventivo y de acompañamiento en los
contratos de obra para que pueda anticiparse y evitar los conflictos que
podrían sobrevenir en base a la experiencia y capacidad profesional de los
adjudicadores. Al visitar periódicamente al campo, la JRD toma conocimiento en
forma oportuna de los problemas que enfrenta la obra y busca solucionarlos de
inmediato creando con su presencia un clima de confianza que facilita la
relación entre las partes. La Ley le encarga al reglamento establecer la
conformación, actuaciones y competencias de la Junta así como los casos en los
que su incorporación en el contrato es obligatoria.
Se insiste en que poner a andar un mecanismo de
solución de controversias no suspende la ejecución de los contratos ni exime a
las partes que lo han suscrito del cumplimiento de sus obligaciones. De esa
manera se prioriza la ejecución contractual y la consecución de los fines y la atención
de las necesidades ciudadanas, en consideración de que, conforme se sostiene en
la Exposición de Motivos, una problemática advertida es la paralización de los
contratos por controversias en giro. Eso se trata de evitar a toda costa.
El Poder Ejecutivo presentará este proyecto al
Congreso de la República después de recibir y procesar las sugerencias que se
le hagan llegar. Lo más probable es que no pueda discutirse en lo que le queda
de vida útil al Parlamento. En cualquier caso, quedará ahí en el archivo para
que los nuevos representantes de la Nación, recientemente elegidos, decidan lo
que estimen pertinente. Aunque solo quede como antecedente de lo que vendrá,
siempre es bueno avanzar y eso es lo que se ha hecho ahora. Corresponde
reconocerlo.
EL EDITOR
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