Hay que sincerar la garantía de fiel cumplimiento

DE LUNES A LUNES

 La pandemia que azota al mundo y que deberá terminar en breve si es que, como se espera, se logra vacunar a gran parte de la población que habita la tierra, ha puesto en evidencia en el Perú y en los países en camino al desarrollo las notables falencias no solo de los servicios de salud, la falta de hospitales, de camas con respiradores y hasta de los primeros auxilios más indispensables para conjurar el mal en su inicio. También se han puesto en evidencia, en lo que a nosotros respecta, otras falencias que no tienen ninguna vinculación con esta emergencia sino con nuestro propio sistema de contratación pública que es la materia de nuestra especialidad.

No vamos a hablar de las dificultades con que se tropezaron quienes quisieron asegurar la mayor cantidad de vacunas lo más pronto posible ni de los problemas que debieron afrontar para intentar alcanzar los niveles de oxígeno requeridos por los enfermos. Las vacunas ya están aseguradas y esa realidad permite sospechar que dentro de poco tiempo habremos revertido las cifras que nos han perseguido y condenado al oprobio por varios meses. Por de pronto ya estamos entre las naciones que mejor enfrentan al mal. En el puesto 13 para ser más precisos entre los países con mayor cantidad de vacunas por persona.

La debilidad de nuestro sistema de contrataciones públicas se ha revelado, en principio, en la manifiesta imposibilidad de los bancos para emitir cartas fianzas destinadas a garantizar la correcta ejecución de las obras y los servicios contratados por las entidades del Estado a sus proveedores. Esa imposibilidad se expresa en el injustificado encarecimiento de los costos de esos documentos, tanto para su expedición como para su renovación, hecho inevitable en circunstancias en que los contratos han debido paralizarse o dilatarse y que han necesitado estirar los plazos de vigencia de estas garantías.

Ese es, sin duda, un primer error. ¿Por qué habría que dilatar los plazos de vigencia de garantías que por su propia denominación están creadas para asegurar el cabal desarrollo de los contratos? Si un contrato tiene un plazo de duración de doce meses, es decir, de un año, y como consecuencia de la pandemia se suspende seis meses y por tanto debe extenderse en idéntico tiempo. Se le adicionan seis meses más. Se convierte en un contrato de dieciocho meses. Sin embargo, la garantía sólo se necesita para los mismos doce meses que va a demandar la ejecución del contrato. Los meses de suspensión de labores no tienen por qué estar cubiertas por la fianza. Si la garantía cubre la fiel ejecución del contrato mientras no haya ejecución del contrato no hay nada que cubrir. Eso está claro. Por consiguiente, no hay forma de pretender cobrar costos financieros por ese tiempo muerto.

Un segundo error es pensar que las garantías sólo pueden ser cartas fianzas. En situaciones como las actuales resulta inadecuado exigir sólo cartas fianzas cuando el universo financiero ofrece un conjunto variado de alternativas que cumplen la misma función. Por ejemplo, pólizas de caución. Por ejemplo, fondos de garantía que se constituyen no mediante el afianzamiento de un tercero sino del propio interesado al que se le retiene un porcentaje de cada pago que se le efectúa, monto que se le deposita en una cuenta abierta a su nombre en la institución financiera que él mismo elige y que se le libera, para que pase a su disposición con todos los intereses que ha generado, luego de que se acepte la prestación. Si los documentos bancarios se han elevado tanto, pues corresponde abrir la posibilidad para que el proveedor escoja otras alternativas en defensa de su bolsillo.

Si requiere efectivo, en tercer lugar, quizás opte por seguir con las cartas fianzas que solo pueden ser emitidas por un selecto y monopólico club de instituciones de primera línea en una abierta concertación que el INDECOPI no ha advertido. Debe permitirse que cualquier operador autorizado a hacerlo, lo haga en materia de contratación pública. Este asunto no puede generar una discriminación absurda respecto al libre derecho de acceder al banco o a la empresa de seguros que uno quiera. Si no necesita efectivo o no tiene respaldo financiero puede decidirse por el fondo de garantía y no tener que depender de una institución cuyos costos son capaces de llevarse toda la utilidad prevista.

Un cuarto error es creer que en circunstancias como las que vivimos se puede conservar fianzas por valores equivalentes al diez por ciento del monto de cada contrato. Se olvida, lo que venimos diciendo hace años, que en el pasado, antes de 1998, tanto el Reglamento Único de las Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) como en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) establecieron en cinco por ciento el monto de la garantía de fiel cumplimiento. La razón es simple: Una entidad tiene muchas medidas que puede adoptar antes de ejecutar la fianza que tiene en su poder. Primero, le deja de pagar a su contratista incumplido. Luego le aplica las sanciones y penalidades a que hubiere lugar. Si el proveedor continúa rebelde, le resuelve el contrato. Acto seguido, casi automáticamente, lo envía al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para que sea inhabilitado. Ejecutarle las fianzas en ese contexto es un acto menor. Si prácticamente lo van a retirar de circulación, pues ya no tiene mayor importancia el tema de las garantías.

Diez por ciento, por otra parte, es la utilidad habitual en esta clase de contratos. Significaría que ante un incumplimiento el cliente se quedaría con la utilidad programada. Yo siempre digo que la utilidad es para la empresa lo que la remuneración es para el trabajador: lo que lleva a casa. La empresa no puede llevar a casa los costos directos previstos para pagar los salarios de su personal asignado al servicio. Tampoco puede llevar a casa los costos indirectos o gastos generales previstos para que pueda continuar funcionando en el mercado y cubrir los gastos que no están comprendidos dentro de los costos directos. Sólo queda la utilidad. Esa es su remuneración. ¿Cómo pedirle como garantía de las obligaciones más simples el íntegro de su remuneración? No tiene ningún sentido. Del mismo modo que no tiene sentido imponerle penalidades que vayan en esa misma línea. La penalidad tiene por objeto castigar un incumplimiento para que no vuelva a cometerse. Si le vas a dejar sin utilidad a la primera de bastos pues no tiene sentido seguir con el contrato porque el proveedor seguiría trabajando por nada a cambio.

Entre lo que se afianza y el monto de la garantía misma debe haber cierta proporcionalidad considerando que la propia prestación que se va avanzando al mismo tiempo se convierte en su mejor garantía, razón más que suficiente para que se haga posible la devolución de las fianzas en cuanto termine el trabajo y no tenga que esperarse la resolución de los conflictos que enfrentan a las partes y que no afectarán el monto que deberá cobrar la entidad así como aquellos que perjudican al supervisor de las obras a quien le congelan absurdamente sus garantías en espera del resultado de esa controversia.

Como una de las obligaciones del supervisor es practicar la liquidación del contrato de obra y como éste entra en junta de disputas, conciliación o arbitraje, la entidad no da por terminado el servicio hasta que acabe la reclamación del contratista y el supervisor pueda a su vez hacer esa liquidación en armonía con lo resuelto finalmente. Pero en esa espera pueden pasar meses o años y no es justo dejar colgado al supervisor que ya no tiene ninguna obligación que cumplir. La solución es que haga un pre liquidación y que la entidad incluya el monto que falte definir y punto. Ya hay una norma que permite devolverle las garantías al propio contratista cuando reclama un monto mayor de lo que se le reconoce en la liquidación que hace la entidad.

La norma actual admite la devolución de la garantía original del contratista cuando habiéndose practicado la liquidación de la obra se determina un saldo a favor del contratista y éste reclama porque estima que le corresponde un saldo mayor. También admite la devolución cuando producto de esa liquidación subsista una discrepancia por un monto menor al de la fianza. En tal eventualidad, el contratista puede sustituir la garantía por otra por la suma en disputa. En ambos casos, debería devolverse también la garantía al supervisor de esa obra al que no le quedan obligaciones que cumplir, entre otras razones porque donde existe la misma razón existe el mismo derecho. Igualmente debería devolvérsele cuando él mismo someta a conciliación o arbitraje el saldo de su propia liquidación que como consecuencia de esa reclamación sólo podrá mantenerse o incrementarse.

En suma, es urgente sincerar el monto de las garantías de fiel cumplimiento: Bajarlas del diez por ciento actual a la mitad, al cinco por ciento, como antes. Permitir que las garantías de fiel cumplimiento puedan ser cartas fianzas emitidas por cualquier operador autorizado del sistema financiero. Permitir que puedan ser cartas fianzas, pólizas de caución o fondos de garantía, sin ninguna limitación, para que cada proveedor libremente elija la fórmula que más le convenga. Permitir que las garantías sólo cubran los plazos efectivos de los contratos y no aquellos en los que éstos están suspendidos o paralizados. Y desde luego, devolver las fianzas que ya no garantizan nada.

Ricardo Gandolfo Cortés