DE LUNES A LUNES
El proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado
que el Ejecutivo ha puesto a consideración de la opinión pública el viernes 30
de abril se sujeta a los tratados de libre comercio que el país tiene suscritos
y cuya adhesión forma parte de una estrategia comercial de largo plazo que
busca consolidar mercados para los productos peruanos con el fin de desarrollar
una oferta exportadora competitiva que a su vez genere más y mejores empleos.
Tales convenios permiten reducir y en muchos casos eliminar las barreras
arancelarias, contribuyen a mejorar la competitividad de las empresas,
facilitar el incremento de la inversión extranjera, otorgar certidumbre y
estabilidad en el tiempo, competir en igualdad de condiciones con quienes han
logrado acuerdos similares y obtener ventajas frente a quienes no los tienen
así como fomentar una mayor integración del país a la economía mundial lo que
minimiza la volatilidad de su crecimiento, el riesgo país y el costo de
financiamiento de la actividad privada en general.
El objetivo es muy plausible. Pero no debe confundirse
con la ingenuidad que se evidencia en la actualidad en algunos sectores que
permiten el ingreso de proveedores extranjeros sin mayores credenciales que
ofrecen mejores precios que los nacionales en consideración a las menores
cargas impositivas que deben afrontar pero que no ofrecen ni honran las
garantías de cumplimento que la legislación exige. Otros países, con normativa
idéntica a la nuestra, imaginativamente colocan trabas a la participación
foránea en sus licitaciones con regulaciones tan simples como restringir la
intervención del personal propuesto sólo a los especialistas inscritos en sus
colegios profesionales locales, con lo que ningún postor va a llevar personal
de otras naciones y más bien va a convocar a los del país anfitrión. Con esa
disposición se nacionalizan todos los procesos. Ejemplos como ese hay muchos
otros. La solución es dejar espacio para que la creatividad nacional defienda
sus fueros.
En el pasado teníamos la Ley del Desarrollo Productivo
Nacional que para restablecer el equilibrio que la realidad hacía añicos bonificaba
con un porcentaje que llegó a estar en el orden del 15% a todas las propuestas
de bienes elaborados o de servicios prestados en el Perú, por proveedores
establecidos aquí. Se la eliminó solo con un oficio aduciendo que se
contraponía con los tratados de libre comercio suscritos por el país. También
podría encontrársele la fórmula idónea para reponerla sin contravenir ningún
acuerdo comercial y sin poner en peligro la inserción del país en la comunidad
internacional.
En lo que respecta a la gestión de riesgos la
Exposición de Motivos recoge la opinión de la OCDE de que “la contratación
pública es una de las actividades gubernamentales con más riesgo de dispendio,
mala gestión y corrupción” para concluir que “los mecanismos de control interno
y sistemas de gestión de riesgos ayudan a abordar los riesgos y a apoyar la
rendición de cuentas durante el proceso de contratación pública.”
La Ley alienta la integridad en las compras públicas
incorporando una disposición específica sobre la conducta funcional y
empresarial responsable así como la necesidad de propiciar el diseño y la
implementación de instrumentos, mecanismos y acciones para prevenir las
prácticas indebidas o corruptas en la contratación pública, ojalá que mejor que
las certificaciones anticorrupción que hasta hace poco exhibían precisamente
las empresas acusadas de graves delitos para asegurarse adjudicaciones ilícitas.
Un aspecto que merece destacarse es la estandarización
de requerimientos que el proyecto promueve como un mecanismo que coadyuve al
desarrollo de contrataciones eficientes independientemente del régimen
aplicable. Esto lleva a la unificación de características, especificaciones
técnicas, requisitos de calificación o condiciones de ejecución contractual que
hagan posible las compras conjuntas para que las entidades utilicen
adecuadamente la economía de escala que permite el ahorro en los procesos
productivos, por indivisibilidad de equipos, especialización de labores,
reducción de costos fijos y de financiamiento y de complejidades en la
obtención de insumos, el mismo que se refleja en los precios y que genera el
ahorro en las mismas adquisiciones.
Perú Compras lidera desde tiempo atrás este proceso
que se trata de impulsar decididamente a través de la Ficha de Homologación y
la Ficha Técnica de Subasta Inversa Electrónica, procedimientos abreviados, el
Listado de Bienes y Servicios Comunes (LBSC) y mediante su acompañamiento y
asistencia técnica. El sistema beneficia tanto a las entidades como a los
proveedores en materia de calidad, objetividad, eficiencia, predictibilidad,
transparencia, competencia y gestión por resultados, abriendo escenarios para
las compras centralizadas, compras corporativas, compra pública por innovación,
subasta inversa electrónica y catálogos electrónicos de acuerdos marco. Baste
señalar que entre el 2014 y el 2020 se adjudicaron 31 mil 709 subastas inversas
electrónicas por un monto de más de 6 mil 719 millones de soles. En el año 2019
se llegó al record de 1,747 proveedores involucrados en estos procesos, cifra
que ha descendido en 10.5% por efecto de las restricciones de la emergencia que
nos azota desde el 2020.
El proyecto deja margen para las contrataciones
sujetas a procedimiento competitivo que requieran una evaluación más profunda
como aquellas vinculadas a la elaboración de estudios de inversión y de
ingeniería así como servicios de supervisión y ejecución de obras, en los que
confluyen diversos factores para determinar cuál es la mejor propuesta. Es de
esperarse que el Reglamento que regule esta nueva Ley corrija los errores del
actual y no cercene la posibilidad de hacer un examen amplio y completo de las
experiencias y capacidades de cada postor.
Hay prestaciones que se contratan no al precio más
bajo sino en función de otros elementos. Como cuando se busca un médico, un
abogado o un ingeniero para operar a un paciente, para defender un caso o para
construir una casa. Si se elige de acuerdo a los montos que cobra cada uno,
priorizando la oferta menos onerosa, lo más probable es que el paciente se nos
muera, perdamos el juicio y la casa se venga abajo. La norma parece comprender
esos detalles como también el caso de las contrataciones no sujetas a
procedimiento competitivo que se adjudican directamente por necesidades
diversas, emergencias, desastres, desabastecimientos, por no poder obtenerlas a
través de otros medios, servicios personalísimos, consultorías derivadas de
compromisos internacionales, investigaciones, experimentación y desarrollo
científico o tecnológico, liberación de interferencias, capacitaciones y asesoría
legal, contable o económica para la defensa de funcionarios, fuerzas armadas y
policía, arbitrajes y juicios.
El documento refiere que la interacción con el mercado
determina la oferta, los niveles de competencia, el presupuesto que se requiere
y el mecanismo de contratación más idóneo para proveerse de bienes, servicios u
obras lo que le permite a la entidad perfeccionar su requerimiento para obtener
la solución más satisfactoria frente a sus necesidades. Así se podrán
identificar mejoras, optimizar ofertas y auscultar al propio mercado y
comprender las diferencias que puedan existir entre las compras públicas y las
privadas a efectos de replantear estrategias en busca del éxito. Ello, no
obstante, personalmente siempre he creído que lo que es bueno para el
particular es bueno para el Estado y que lo que debe hacer la norma es tratar
de reproducir en la medida de lo posible lo que hace bien el sector privado
para que también lo haga de la misma manera el sector público.
La iniciativa contempla la aplicación de herramientas
de modelamiento digital de información para la construcción, la modalidad de
ejecución fast-track y los contratos estándar de ingeniería de uso
internacional para la ejecución eficiente y oportuna de los proyectos de
infraestructura, reconociendo la posibilidad de contratar asistencia técnica procedente
del exterior respecto de los procesos con la finalidad de implementar buenas
prácticas internacionales que faciliten esta gestión, extremo este último en el
que no estoy de acuerdo porque creo que aquí en el país tenemos profesionales
altamente capacitados que pueden liderar estos emprendimientos y que lo único
que necesitan es que se les proporcione las facilidades que se les brinda a los
asesores extranjeros que se convocan para tales fines.
Existen sistemas de entrega de proyectos, entendidos
como la estructura organizativa para la gestión del diseño y la construcción.
En esa línea, la Exposición de Motivos reconoce que los modelos internacionales
de contratación de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores
(FIDIC), los Engineering and Construction Contracts (ECC) y los New Engineering
Contracts (NEC) son valiosas herramientas que permiten estandarizar riesgos y
obligaciones de cada parte, con modelos ordenados, lenguajes amigables y un
amplio marco doctrinario que brinda muchas ventajas a las quienes participan en
un proyecto.
El proyecto estipula, de otro lado, que los contratos
regulados por la LCE deben estar garantizados al igual que las entregas de
adelantos cuando ellas hayan estado previstas y le encarga al Reglamento
regular las modalidades, montos, condiciones y excepciones al otorgamiento de
esas garantías. Sobre este asunto, hemos insistido en la necesidad de permitir
que toda clase de entidades financieras autorizadas a emitir fianzas puedan hacerlo
y no sólo un selecto grupo de ellas que se conduce como si fuera un club
monopólico, que los montos sean equivalentes al 5 y no al 10% del valor del
contrato y que no necesariamente sean cartas fianzas sino que, a elección del
proveedor, pueda constituirse, si así lo estima pertinente, un fondo de garantía
con las retenciones que por idéntico porcentaje se harían de cada pago que
recibiría, sumas que se depositarían en la institución financiera que él decida
y que, con sus respectivos intereses, pasarán a su libre disposición en cuanto
concluya su contrato. Así era antes en el Reglamento Único de Licitaciones y
Contratos de Obras Públicas (RULCOP) y en el Reglamento General de las
Actividades de Consultoría (REGAC) –cuya versión final tuve el alto honor de
compilar y revisar, decidiendo a mi libre albedrío qué quedaba y qué se iba–. No
hay ninguna razón para que no sea igual nuevamente.
En cuanto a las modificaciones contractuales la
iniciativa las admite por orden de la entidad o a solicitud del contratista,
disposición que podría hacer creer que la entidad está por sobre el contratista,
como mirándolo por encima del hombro, habida cuenta de que ella ordena y éste último
solicita. Aquí hay un error. Se pueden hacer modificaciones a solicitud de
cualquiera de las partes. Las órdenes se dan en el cuartel, no en los
contratos. Si el pedido es atendible y la otra parte lo estima pertinente, se
acepta y se prosigue el trámite correspondiente. Si las condiciones en las que
se plantea no son las idóneas, no se hace el cambio. El texto debería
interiorizar esta realidad que refleja la igualdad entre las partes de la mano
con el principio de equidad que él mismo recoge. Sería un avance muy
significativo en camino al sinceramiento de las contrataciones del Estado. El
único requisito es que las modificaciones respeten los principios que rigen las
contrataciones del Estado especialmente los de eficacia y eficiencia y equidad
y colaboración. Los mecanismos y procedimientos serán desarrollados en el
futuro Reglamento de esta nueva Ley, si es que ella ve la luz.
Que tantas regulaciones se deriven a una disposición de
inferior jerarquía normativa tiene sus ventajas y sus desventajas. La ventaja
es que se pueden cambiar muy rápidamente. En tres días. Un miércoles entra y se
aprueba en Consejo de Ministros, el jueves se publica en el diario oficial El
Peruano y el viernes ya está vigente. Es bueno para corregir y superar errores.
Es malo para poner en vigor iniciativas que puedan perjudicar los procesos y
que se implementan sin mayor análisis. Encontrar el justo medio y el
equilibrio, es la tarea por venir.
EL EDITOR
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