Un proyecto para enterrar el arbitraje

DE LUNES A LUNES

La semana pasada comentamos el proyecto del congresista Jorge Enrique Meléndez Celis que pretende modificar la Ley de Arbitraje con el objeto de promover la probidad y la transparencia en los procesos en los que participa el Estado y de evitar el uso indebido de este medio de solución de controversias para cometer delitos de corrupción. Ensimismados en su análisis ya no pudimos abordar una iniciativa previa formulada por la Contraloría General de la República con el fin de permitir, a través de un régimen de excepción, la continuidad de las obras que se encuentren paralizadas por más de seis meses y cuya ejecución tenga un avance físico igual o mayor al ochenta por ciento.

El proyecto, al parecer inocuo, establece un procedimiento para que las entidades puedan acogerse a este sistema transitorio, previa pericia técnica –contratada directamente– para determinar el estado real de cada obra, de su expediente técnico y de las partidas faltantes. Como consecuencia de esa inspección puede disponerse la resolución del contrato para cuyo efecto se deberá notificar al contratista con un preaviso de treinta días calendario, plazo durante el cual se podrá acordar la continuación de la ejecución sin perjuicio de cualquier controversia que se encuentre sometida a algún mecanismo de solución de conflictos. Una vez resuelto el contrato, la entidad puede contratar a alguno de los postores que participaron en el proceso y cumplieron con los requisitos de calificación y, en su defecto, contratar –de nuevo, directamente– la ejecución del saldo con un tercero que podrá igualmente encargarse de la elaboración del expediente técnico correspondiente como si se tratase de un concurso oferta, para cuyo efecto en realidad debería exigirse la presencia de un consultor.

Una disposición complementaria faculta a las entidades a ejecutar el saldo de obra por administración directa –expresamente proscrita de la legislación para evitar la competencia desleal del Estado contra sus proveedores–, en la eventualidad de que cuente con la capacidad técnica para hacerlo y se determine que esta modalidad es más eficiente para garantizar su culminación, previo análisis elaborado por sus áreas de presupuesto e infraestructura que debe ser remitido a la Contraloría.

Con el propósito de garantizar la culminación de las obras, de otro lado, las entidades quedan autorizadas a realizar las modificaciones presupuestarias que resulten necesarias y exceptuadas, por tanto, de las restricciones vigentes. Los procesos judiciales o arbitrales que inicie algún contratista que estime que se le ha afectado algún derecho o que se le ha generado algún perjuicio, no podrán suspender o paralizar las obligaciones contractuales asumidas en virtud de este régimen de excepción que consagra así una jurisdicción especial que recorta las facultades del Poder Judicial y de la jurisdicción arbitral, constitucionalmente reconocidas. En la misma línea el proyecto sólo admite el resarcimiento de daños y perjuicios cuando la causa de la paralización sea imputable al contratista, obviando la posibilidad de que ella sea atribuible a la entidad, eventualidad sobre la que no se estipula nada.

El proyecto dispone que el saldo de obra pendiente pueda ser objeto de control concurrente por parte de la Contraloría General de la República y para financiar esta actividad destina nada menos que el dos por ciento del valor total de la inversión por ejecutar si ésta es de más de cien millones de soles. Si es de un monto menor, destina el doble, el cuatro por ciento del valor total del saldo pendiente, en circunstancias en las que se cuestiona el incremento del valor de la infraestructura y se trata por todos los medios de reducirlos. Para cumplir con esta disposición, que sin duda encarecerá considerablemente el costo de las obras y duplicará las funciones del inspector o supervisor, autoriza a los pliegos involucrados de los distintos niveles de gobierno –nacional, regional y local– a realizar las modificaciones presupuestarias que sean necesarias quedando exceptuadas de cualquier restricción a fin de poder realizar las transferencias a favor de la Contraloría a su solicitud. Las resoluciones correspondientes sólo se publicarán en los portales de cada institución.

La cereza de la torta es una disposición complementaria en cuya virtud las medidas cautelares interpuestas y que tengan por objeto la paralización de las prestaciones a cargo del contratista, regido bajo las condiciones del régimen excepcional, serán competencia exclusiva del juez del lugar donde se suscribió el contrato, restringiendo nuevamente la jurisdicción arbitral, reconocida constitucionalmente y consagrada en materia de contratación en el Perú desde hace más de veinte años e incluida en los tratados de libre comercio celebrados precisamente para ofrecer las garantías que permitan fomentar y atraer la inversión en múltiples sectores.

En línea con la moda de golpear al arbitraje, como si este medio rápido y eficaz de solución de controversias fuera el responsable de la mala gestión pública, la iniciativa se propone modificar la Ley de Contrataciones del Estado para que absolutamente todos los árbitros que se desempeñan bajo su imperio tengan que estar inscritos en el Registro que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, para que se prohíba la convalidación o ratificación previa por parte de cualquier entidad o institución arbitral, para que los árbitros y los centros de arbitraje remitan a la Contraloría la información que ésta requiera y para que los árbitros presenten anualmente una declaración jurada de intereses ante la misma Contraloría cuyo contenido debe ser ratificado ante las partes al momento de aceptar su designación.

La exigencia de que todos los árbitros tengan que estar inscritos en un registro único ya se probó en el pasado reciente y no tuvo éxito. En la original Ley 30225, que estuvo vigente desde el 9 de enero de 2016 hasta el 3 de abril de 2017, se dispuso, en su artículo 45.6, que, en adición a las especialidades de derecho administrativo, arbitraje y contratación pública que debían tener el árbitro único y el presidente del tribunal, todos los árbitros debían estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE, consagrando la fórmula de la aprobación automática de la inscripción sujeta a fiscalización posterior. En honor a la verdad, la exposición de motivos de esa norma restringía esa exigencia de manera que sólo sea aplicable a los árbitros que designan las entidades en el entendido de que ellas pertenecen al Estado cuyos intereses corresponde cautelar a diferencia de los privados cuyos intereses sólo a ellos les toca proteger. El principio es que la libertad de elegir al árbitro que uno desee se limita al particular. Al funcionario, en consideración del interés público que está de por medio, se le obliga a nombrar a un árbitro de una lista predeterminada. Ello, no obstante, el texto de la ológrafa –pese a nuestro personal esfuerzo– no llegó a recoger esta modificación y quedó como estaba al comienzo.

En el Decreto Legislativo 1341 se mantuvo la exigencia de la obligatoria inscripción en el RNA pero circunscrita a los arbitrajes ad hoc y dejando abierta la posibilidad de que en los arbitrajes institucionales puedan actuar profesionales no registrados en esa lista. Esta modificación se mantuvo hasta el 30 de enero de este año, fecha en la que entró en vigencia el Decreto Legislativo 1444 que introdujo nuevos ajustes a la Ley 30225, entre ellos el que corresponde al nuevo numeral 45.16 en cuya virtud para desempeñarse como árbitro designado por el Estado o para ser designado en forma residual, en defecto de las partes, tanto en arbitrajes ad hoc como en arbitrajes institucionales, se requiere estar inscrito en el RNA. El único que puede no estar en este Registro será el árbitro designado por el proveedor.

La Cámara de Comercio de Lima ha establecido desde el 2017 que su Consejo Superior de Arbitraje debe confirmar previamente a los árbitros que no se encuentren inscritos en su Registro como condición para que puedan desempeñarse como tales en los procesos regulados bajo el imperio de sus normas. Es una disposición que ha despertado la comprensible oposición de quienes no están registrados allí y que el proyecto de ley pretende derogar, inmiscuyéndose, desde mi punto de vista en forma ilegal, en un ámbito que es competencia de cada institución arbitral.

La obligación de que los árbitros remitan a la Contraloría la información que ésta requiera así como la presentación anual de una declaración jurada de intereses no hace otra cosa que intentar poner a la jurisdicción arbitral bajo un control inaceptable que viola severamente la división de poderes sobre la que descansa el Estado de Derecho.

Eso de obligar a los árbitros a remitir a la Contraloría la información que ésta requiera es una pretensión absurda que coincide con aquella otra, quizás peor, incorporada en el proyecto del congresista Meléndez que exige enviar todo lo actuado en cada proceso arbitral a la misma Contraloría, desconociendo, como anotamos hace unos días, que existen casos cuya documentación literalmente no cabe en una habitación, lo que demandaría alquilar nuevos locales sólo para guardar esas copias que como siempre nadie leerá y sólo servirían, en la hipótesis negada de que este despropósito se consume, para rendir homenaje, si cabe el término, al afán de subordinar al arbitraje y reducirlo a su mínima expresión.

Las autoridades no captan todavía que lo que hay que hacer es atraer a la función arbitral a los mejores profesionales, serios y honestos, para enriquecer la administración de justicia con el aporte especializado que pueden ofrecer. Las iniciativas presentadas hasta el momento, como esa otra de la congresista Rosa Bartra que ha desempolvado otro proyecto antiguo y fracasado para comprender a los árbitros dentro del delito de prevaricato, no hacen otra cosa que ahuyentar de arbitraje a todos aquellos que no desean encontrarse involucrados en hallazgos, investigaciones, controles y lo que es más grave aún, en procesos judiciales que los persigan durante largos años, sólo por contribuir con sus conocimientos al esclarecimiento de determinados conflictos que reclaman de sus valiosos conocimientos.

De prosperar medidas como las propuestas, que probablemente se inspiran en el ánimo de buscar soluciones pero que no advierten los peligros que provocan, terminarán enterrando el arbitraje, actividad a la que se dedicarán únicamente aquellos que están habituados a convivir en los pasillos judiciales y a salir de los procesos que se entablan en su contra con artilugios diversos y que, sin embargo, carecen por completo de la experiencia y la honradez que la hora actual reclama.

EL EDITOR