La conciliación en la Ley de Contrataciones del Estado

La Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada sucesivamente por los Decretos Legislativos 1341 y 1444, al ocuparse de la conciliación, estipula, en el artículo 45.12, que ésta debe realizarse ante un centro acreditado ante el ministerio de Justicia. Mientras se desarrolla el proceso o ante una propuesta de acuerdo el titular de la entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, efectúa el análisis de los costos y beneficios que le significará continuar con la controversia, considerando todos los recursos que deberán involucrarse en ella, las expectativas de éxito y la conveniencia de resolver el conflicto en la instancia más temprana posible. En ambos casos, es decir, durante la conciliación o en cuanto aparezca una posibilidad para consensuar posiciones, se puede solicitar la opinión de la procuraduría pública o de la oficina que haga sus veces.

Este procedimiento no excluye, en modo alguno, otras fórmulas de solución de discrepancias como puede ser el trato directo, la negociación asistida, la mediación o la propia conciliación al margen de los centros o dentro del mismo proceso arbitral, impulsada por el propio tribunal o a iniciativa de las partes que pueden solicitar la suspensión del procedimiento o avanzar en sus conversaciones en paralelo mientras éste continúa. En el trato directo está claro que sólo intervienen las partes y en ocasiones está regulado en el contrato que las vincula al punto que a veces es un requisito para poder escalar a otra forma de reclamación. La negociación asistida es casi lo mismo sólo que las partes se reúnen con el auxilio y en presencia de sus asesores. En la mediación y en la conciliación participa un tercero, que puede ser una persona natural o una jurídica, que en el primer caso intenta facilitar el acuerdo que debe partir de las partes y en el segundo hace lo propio pero impulsando el acuerdo el mismo tercero.

Para el acápite 45.13 de la Ley constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede, confiándole al Reglamento la tarea de establecer otros criterios, parámetros y procedimientos para conciliar.

En cumplimiento de ese encargo el artículo 224.1 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, reconoce que las partes pueden pactar la conciliación como un mecanismo de solución de controversias al que se recurra antes de iniciar un arbitraje condicionándola, en armonía con lo dispuesto en la Ley, a que sea solicitado ante un centro acreditado ante el ministerio de Justicia dentro del plazo de caducidad correspondiente a efectos de que sea conducido por un conciliador certificado obviamente por dicho portafolio.

El inciso siguiente establece que el titular de la entidad o el servidor en quien éste haya delegado tal función, evalúa la posibilidad de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo planteada considerando los señalados costos y beneficios y ponderando el tiempo y recursos que comprometería el arbitraje, la expectativa de éxito de seguir con la reclamación y la conveniencia de resolverla en esta instancia. Exige igualmente que, a través de un informe técnico legal previo debidamente sustentado, se evalúen los riesgos que representa el conflicto en el normal desarrollo del contrato incluyendo el de no poder alcanzar su propio objeto al no consensuarse las posiciones en disputa.

De ser necesaria una resolución que autorice la suscripción del acuerdo el apartado 224.3 faculta a la entidad a suspender el procedimiento conciliatorio hasta por treinta días hábiles, prorrogables por otros treinta días hábiles más si ambas partes así lo convienen. Si vencido el plazo no se presenta la resolución autoritativa al centro de conciliación, se entiende que no hay acuerdo y se concluye el procedimiento.

En la eventualidad de que se expida la resolución o que ella no sea necesaria y que se logre un acuerdo, así sea parcial, según el artículo 224.4, la entidad debe registrar el acta de conciliación en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) dentro del plazo de diez días hábiles de suscrita, bajo responsabilidad. No precisa lo que sucede si no se hace el registro pero es de presumirse que haya alguna sanción administrativa y que el acto mismo no sufra ninguna consecuencia que lamentar. En el caso contrario, si no hay acuerdo o éste sólo es parcial, cualquiera de las partes queda en libertad de proseguir con su reclamación y empezar el arbitraje, como lo recuerda finalmente el acápite 224.5 del citado Reglamento.