La confirmación del laudo arbitral

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 34 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) con sede en París, reconocida como líder mundial en resolución de controversias, antes de que se firme un laudo, el tribunal arbitral debe someterlo, en forma de proyecto, a la Corte, la que podrá ordenar las modificaciones formales que estime pertinentes y, respetando la libertad del colegiado, podrá llamar su atención sobre algunos puntos relacionados con el fondo del conflicto, destacándose que ningún laudo podrá ser dictado antes de haber sido aprobado por la Corte.

Es el trámite que la doctrina conoce como confirmación del laudo y que despierta mucha polémica en todas partes. Ello, no obstante, justo es reconocer que el prestigio de la Corte Internacional de Arbitraje descansa precisamente en ese trámite que la distingue de otras instituciones similares que organizan y administran procesos, designan árbitros en defecto de las partes, ratifican en ocasiones a aquellos que no están inscritos en sus registros, resuelven recusaciones y archivan laudos, tareas a menudo ingratas que por cierto ocupan buena parte del tiempo de sus consejos o comités cuyos miembros se desempeñan mayormente en forma ad honoren o percibiendo dietas que no compensan ni el esfuerzo ni el riesgo de perder amigos y ganar animadversiones.

Hace algunos años propuse, sin éxito, incorporar en el Perú la confirmación del laudo para dotarle a esta decisión de una solidez mayor y del respaldo efectivo del centro de arbitraje desde donde se emite. Se dijo entonces que una medida como esa ahuyentaría a los usuarios del sistema que migrarían hacia otras instituciones que no considerasen esa opción o que recurrirían al arbitraje ad hoc en busca de una resolución de conflictos más rápida y eficaz. También se sostuvo que este trámite dilataría y encarecería el proceso habida cuenta de que necesariamente habría que establecer un plazo para la revisión del respectivo proyecto y un costo que tendrían que asumir las partes para pagar por este servicio que definitivamente ya no podría estar comprendido dentro de esas labores habituales de los consejos o cortes que dirigen los centros.

Las recientes denuncias e investigaciones que involucran a algunos árbitros han generado una especie de reacción inversa en cuya virtud varios profesionales prefieren abstenerse de integrar nuevos tribunales para dirimir conflictos en los que participa el Estado con lo que los usuarios del sistema están legítimamente interesados en migrar no hacia otras instituciones o hacia otras modalidades de arbitraje sino hacia otros países y hacia regímenes internacionales en busca de las garantías que en la actualidad el arbitraje nacional no está ofreciendo.

Evidentemente las presiones no llegan hasta los árbitros de otros países o hasta las instituciones arbitrales internacionales. Incluso se ha planteado la posibilidad de crear convenios recíprocos entre centros de arbitraje en cuya virtud los árbitros de un país vecino administrarían procesos en el Perú con cargo a que los árbitros nacionales administren los procesos en ese otro país. Lo lamentable es que ningún país tiene la cantidad de arbitrajes que hay aquí. Lo que hasta hace poco era para el Perú su valor agregado ahora se vuelve en su contra. No habrá proporcionalidad, sin duda, pero habrá reciprocidad y en algo avanzaremos porque abriremos esta posibilidad de intercambio con varios países, sin necesidad de concentrarnos en uno solo. Pero admitamos que es una alternativa complicada y de alto costo cuya implementación tomará su tiempo.

En materia de contratación pública un escollo para designar árbitros extranjeros es la exigencia, prevista en el artículo 45.15 de la Ley 30225, modificada sucesivamente por los Decretos Legislativos 1341 y 1444, de un lado, de la especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado que debe tener el árbitro único o por el presidente del tribunal, y, de otro lado, del conocimiento en contrataciones con el Estado, que deben tener los otros integrantes del tribunal, requisitos todos ellos difíciles de lograr para un profesional de otro país.

Por si ello no fuera poco, deben estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado el árbitro que designen las entidades públicas y el árbitro que se tenga que elegir en defecto de las partes, tanto en el arbitraje institucional como en el arbitraje ad hoc, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 45.16 de la misma Ley, concordado con el artículo 232 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. Lo primero es una medida reiteradamente solicitada para evitar que se elijan árbitros sin experiencia ni solvencia cuando menos por parte del Estado cuyos intereses nos corresponde cautelar a todos. Que el particular elija en pleno ejercicio de su libertad es su derecho y su riesgo. Si nombra a quien no debe, no tendrá luego a quien quejarse. Finalmente es su inversión y sólo a él le interesa protegerla.

El riesgo de ahuyentar a los operadores, sin embargo, se ha concretado pero no por introducir en el sistema la confirmación del laudo sino por las consecuencias que los más recientes escándalos han generado al punto que el arbitraje está empezando a perder injustamente la confianza de la que goza. No es posible que algunas empresas corruptas que se coludían con algunos funcionarios públicos para organizar arbitrajes amañados, que obtenían sus laudos en plazos muy cortos y que cobraban sus acreencias de inmediato, en ocasiones incluso antes de que venza el plazo para recurrir al Poder Judicial, puedan traerse abajo un sistema construido seria y profesionalmente. Esos casos, son los menos. Pero son los que atraen la atención de la opinión pública.

La mayoría de contratistas recurre al arbitraje para reclamar lo que en justicia les corresponde. Debería ganar, obviamente. A veces no ganan porque no plantean bien sus pretensiones o porque se equivocan en el procedimiento. Pero siempre sufren la acción depredadora de algunos procuradores que se dedican a dilatar, obstaculizar y encarecer el reclamo con recusaciones sin fundamento, reconsideraciones absurdas y pedidos inviables. Como contrapartida, es verdad que también hay procuradores muy profesionales que sacan adelante sus procesos sin artilugios, con argumentos válidos y posiciones debidamente sustentadas. A veces pierden, a veces ganan.

Antes de que se desate la estampida es oportuno revisar la confirmación del laudo como una alternativa de emergencia para recobrar la confianza y para asegurar a las partes que la decisión que adopten los tribunales va a ser analizada antes de ser emitida. Ello exigirá, sin duda, reformular los honorarios arbitrales para incluir la que en su momento denominé como “la fórmula del cuarto árbitro” que permitiría dividir el monto pagado ya no entre tres sino entre cuatro árbitros, los tres que integran el tribunal y el árbitro revisor que podría rotar entre los miembros de la Corte o de una comisión especialmente designada para estos efectos, integrada por profesionales de inobjetable trayectoria y amplia experiencia,  cuyo único impedimento sería el de no poder ser designados por su propio centro como árbitros.

Es indispensable que sean árbitros porque sólo los árbitros pueden entender cabalmente como funciona este sistema y sólo ellos pueden encontrar la forma de superar los obstáculos que se presentan en cada caso. No dejarán de arbitrar. Incluso podrán seguir arbitrando en el mismo centro cuya Corte integran, con cargo a abstenerse obviamente en la eventualidad de que el colegiado del que forman parte tenga que resolver algún asunto en el que estén involucrados sea como árbitros, como abogados o en cualquier otra posición.

Una opción intermedia es incorporar la confirmación del laudo sólo para determinados casos, por ejemplo para aquellos cuya cuantía supera los cinco millones de soles. El artículo 225.3 del Reglamento estipula, por de pronto, que las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias se deriven de contratos suscritos por montos menores o iguales precisamente a cinco millones de soles, lo que significa que por encima de esa valla todos los arbitrajes serán institucionales. Si esa misma suma va a ser el límite para la confirmación de laudos, estaría claro que ello sólo operaría, como no podría ser de otra forma, para arbitrajes institucionales.

Otra alternativa es introducir la confirmación del laudo de manera voluntaria y no obligatoria a efectos de que las partes que así lo decidan la incluyan en sus cláusulas arbitrales, en este caso con independencia del monto de la cuantía que esté en discusión, condicionado únicamente a que paguen la tasa que se establezca para ese efecto.

El artículo 60 de la antigua Ley de Arbitraje 26572, que estuvo vigente entre el 6 de enero de 1996 y el 31 de agosto del 2008, permitía una segunda instancia que podía ser ante otro tribunal arbitral o directamente ante el Poder Judicial, en cualquiera de esos casos si es que estuviera pactada en el convenio o si estuviera previsto en el reglamento de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido la controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, la norma entendía que podía interponerse un recurso de apelación ante una segunda instancia arbitral.

El recurso de apelación tenía por objeto, según lo indicaba el segundo párrafo del mismo artículo 60, la revisión de los fundamentos expuestos por las partes, de las pruebas actuadas y, en su caso, de la aplicación e interpretación del derecho. Se resolvía confirmando o revocando el laudo, total o parcialmente.

La Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, actualmente vigente, proscribió para todos los efectos la doble instancia, al consagrar en el inciso 1 de su artículo 59 que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento, disposición que coincide con la que invariablemente ha consagrado la Ley de Contrataciones del Estado desde 1997, precisamente en el afán de evitar que los procesos que se deriven de los contratos suscritos bajo su imperio terminen inevitablemente en el Poder Judicial, dilatando y encareciendo los reclamos, sin presagiar siquiera que a través de una perversa y equivocada aplicación del recurso de anulación, previsto en el artículo 62 sólo para cuestiones formales, se iba a lograr lo mismo. Contra eso también se han aprobado nuevas normas y se espera que la tendencia se invierta en el futuro inmediato.

Mientras tanto, la confirmación del laudo, sin llegar a constituir una segunda instancia, sin duda, le ofrece al arbitraje la garantía de esa revisión rápida y eficaz que, en opinión de algunos, aportaba ese examen adicional. Desde luego que, sin extender los plazos en demasía, y contra un pago opcional quizás pueda dotarles de la fortaleza que necesitan tanto el documento mismo como la institución tan vapuleada últimamente.

EL EDITOR