DE LUNES A LUNES
Por
la propia complejidad de determinadas leyes el Congreso de la República opta
por encargarle su redacción al Poder Ejecutivo que, a su vez, nombra una
comisión de expertos para que hagan una propuesta muy especializada sobre la
materia. Así se hizo, entre otras normas, con la última Ley de Arbitraje y así
sucede con frecuencia en todo el mundo.
La
Ley de Arbitraje vigente desde el 2008 fue aprobada mediante el Decreto
Legislativo 1071 para sustituir a la Ley General de Arbitraje 26572, vigente a
su vez desde 1996, inspirada en la Ley Modelo de UNICTRAL de 1985 y elaborada
igualmente en su momento por otro grupo de especialistas. La actual también se
inspira en la misma fuente pero con las modificaciones introducidas en el 2006
y recoge, como lo ha destacado Carlos Soto Coaguila, “los avances de las
legislaciones arbitrales de España, Suecia, Bélgica, Alemania, Inglaterra,
Suiza y Estados Unidos de Norteamérica” así como “la experiencia arbitral
peruana de la última década, con el respectivo desarrollo doctrinario local y
–lo que ha resultado de la mayor trascendencia en nuestro país– los precedentes
del Tribunal Constitucional que han reconocido la jurisdicción del arbitraje y
la plena y absoluta competencia de los árbitros para conocer y resolver las
controversias sometidas al fuero arbitral, así como el rechazo a la indebida
interferencia de autoridades judiciales o administrativas.”
Introducirle
cambios a una norma premunida de tales antecedentes no es, como podrá
comprenderse, una tarea que pueda realizarse sin el debido análisis
especializado. Es verdad que ya se han producido algunas modificaciones.
Probablemente sin el mismo cuidado que se tuvo para elaborar la ley original y
en eso radica el problema. Pueden terminar desarticulando un texto muy ordenado
y ese es un riesgo que no hay que correr.
La
reflexión viene a cuento a propósito del Proyecto de Ley 4010/2018-CR
presentado el jueves 7 de marzo por el congresista Jorge Enrique Meléndez
Celis, con el objeto de modificar cinco artículos del Decreto Legislativo 1071
a efectos de promover, según se indica, la probidad y la transparencia en los
procesos en los que participa el Estado en lo relativo a los criterios para la
designación de árbitros, las incompatibilidades que los afectan, la publicidad
de los laudos y las causales para anularlos, en el propósito de evitar el uso
indebido de este medio de solución de controversias para cometer delitos de
corrupción.
En
primer término, el documento propone agregar seis incisos al artículo 20 de la
Ley según el cual para ser árbitro se
requiere estar en el pleno ejercicio de los derechos civiles, no tener
incompatibilidad y no haber recibido condena penal firme por delito doloso,
extremo este último adicionado por el Decreto Legislativo 1231 en el año 2015.
El inciso a) del nuevo proyecto le impide que se desempeñe como árbitro a quien
haya laborado directa o indirectamente, bajo cualquier modalidad, para alguna
de las partes, en los tres últimos años, que es el mismo plazo que consignan
los usos y costumbres de la práctica internacional.
El
añadido es innecesario habida cuenta de que el acápite 1 del artículo 28 de la
misma Ley expresamente dispone que todo árbitro debe ser y permanecer durante
el arbitraje independiente e imparcial y que la persona propuesta para ser
árbitro deberá revelar las circunstancias que puedan dar lugar a dudas
justificadas sobre su imparcialidad e independencia, al punto que el apartado 2
la obliga a revelar a las partes sin demora cualquier nueva circunstancia y a
las partes las faculta para pedirle, en cualquier momento, la aclaración de sus
relaciones con las partes o con sus abogados. No es independiente, obviamente,
quien ha prestado servicios para alguno de los litigantes. No hay que decirlo.
Un
árbitro sólo puede ser recusado, que es una manera de solicitarle que renuncie
al cargo, según lo preceptuado en el inciso 3 del mismo artículo 28, si
concurren circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su
imparcialidad o independencia o si no posee las calificaciones convenidas por
las partes o exigidas por la ley. Sin perjuicio de ello, las partes pueden
dispensar los motivos de recusación que conocieren lo que les impedirá
sustentar en ellas un recurso o impugnar el laudo por esas razones, a tenor de
lo señalado en el numeral 4.
El
punto 5 advierte, por último, que una parte sólo podrá recusar al árbitro
nombrado por ella o en cuyo nombramiento haya participado por causas de las que
haya tomado conocimiento con posterioridad en el entendido de que ha dispensado
aquellas otras de las que eventualmente se informó con anterioridad.
El
inciso b) del proyecto, de otro lado, prohíbe que sea árbitro quien cuente con
una sanción administrativa pública, por falta grave declarada mediante
resolución firme; el literal c) a quien cuente con sanción por responsabilidad
administrativa impuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado o la Contraloría General de la República; el acápite d) a quien tenga
deudas tributarias que estén en cobranza coactiva o deudas con empresas del
Sistema Financiero que han ingresado a cobranza judicial; el apartado e) a
quien esté en estado de quiebra culposa o fraudulenta y el f) a quien esté
inscrito en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido,
Registro de Deudores Alimentarios Morosos, Registro Nacional de Abogados
sancionados por mala práctica profesional, Registro de Deudores de reparaciones
civiles, Registro de Personas Condenadas o Procesadas por delitos de
terrorismo, apología del terrorismo, violación de la libertad sexual o tráfico
ilícito de drogas u otros registros creados por ley. Es una enumeración
exhaustiva que pretende marginar del quehacer arbitral, más allá de la condena
firme por delito doloso ya señalado. Es un exceso, sin duda.
El
segundo artículo que el proyecto modifica es el 21 en cuya virtud tienen
incompatibilidad para actuar como árbitros los funcionarios y servidores
públicos del Estado dentro de los márgenes establecidos por las normas de la
materia. El congresista Meléndez plantea adicionar un párrafo para que, en los
casos de arbitrajes con participación del Estado, el árbitro designado presente
una Declaración Jurada de Interés, exigencia que pretende reproducir en el
artículo 22, al que añade un inciso nuevo, para que se publique en el portal de
la respectiva entidad conjuntamente con la nómina de árbitros, la hoja de vida
y la verificación el cumplimiento de las capacidades e incompatibilidades por
cada controversia. El planteamiento al parecer desconoce que al aceptar el
encargo el árbitro siempre formula una declaración sobre eventuales
impedimentos o relaciones que pueda haber tenido y que en su opinión no afectan
su independencia e imparcialidad para que las partes puedan juzgarlo.
En
el artículo 61, que trata sobre la conservación de las actuaciones arbitrales,
agrega otro inciso, para que en los casos en los que participa el Estado, el
tribunal arbitral remita a la Contraloría General de la República, copia
certificada del laudo y de las actuaciones arbitrales, la nómina de árbitros,
la hoja de vida, la verificación del cumplimiento de las capacidades e
incompatibilidades señaladas y “el contrato suscrito entre el árbitro y la
entidad pública, por cada controversia sometida a arbitraje”, como si existiese
algún documento que pueda denominarse así. La propuesta ignora que las
actuaciones arbitrales pueden llenar fácilmente una habitación completa y que
carece de sentido recargarle a la Contraloría con temas que le son totalmente
ajenos y respecto de los cuales no se dice qué es lo que se quiere que haga.
La
quinta y última modificación propuesta afecta al artículo 63 que se ocupa de
las causales de anulación. Más precisamente al inciso c), referido a la
composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrajes que no se
ajustan al acuerdo de las partes o al reglamento aplicable. Le añade, como otra
causal, el incumplimiento de las disposiciones sobre capacidades,
incompatibilidades y nombramiento de árbitros a los que se contrae este proyecto
que ha nacido del comprensible afán de dar alguna respuesta desde el Congreso
de la República a los escándalos más recientes que se han desatado como
consecuencia de las declaraciones que se han formulado desde Brasil y las
investigaciones que se vienen desarrollando en relación al caso Lava Jato, pero
que no advierte que todo lo que pretende ya está regulado.
Para
el caso de los arbitrajes que se administran bajo el imperio de la Ley de
Contrataciones del Estado, por ejemplo, existe un Código de Ética aprobado
mediante Resolución 028-2016-OSCE/PRE que recoge los deberes que deben observar
los árbitros, los supuestos de infracción y las sanciones que comprenden la
amonestación, la suspensión hasta por cinco años y la inhabilitación para
ejercer y ser elegido como árbitro. Consagra además los principios de
integridad, imparcialidad, independencia, idoneidad, equidad, debida conducta
procedimental y transparencia.
Según
el señalado Código, la persona que estima que cuenta con la capacidad,
competencia y disponibilidad para asumir el cargo de árbitro y que no despierta
dudas justificadas respecto de su imparcialidad e independencia, procederá a
aceptarlo, por escrito, cumpliendo en ese mismo acto con su deber de
declaración. Si el impedimento sobreviene luego, deberá renunciar y en
cualquier caso revelar siempre los hechos y circunstancias que puedan afectar
su imparcialidad e independencia.
El
árbitro, al aceptar la designación, debe revelar si tiene algún interés,
presente o futuro, vinculado a la controversia o si adquiere o pudiese adquirir
algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole como consecuencia de su
resultado; si ha mantenido o mantiene alguna relación relevante de carácter
personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus
representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros, que pudiera
afectar su desempeño; si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o
funcionario; si ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de ellos o si
ha mantenido o mantiene conflictos o procesos con cualquiera de ellos; si ha
participado en otro arbitraje bajo cualquier modalidad en representación de
alguna de las partes o si existe cualquier otro hecho o circunstancia que
pudiera poner en duda su independencia e imparcialidad.
El
tema, como puede comprobarse, está suficientemente regulado de manera que es
absolutamente innecesario ahondar más. Menos aún en normas tan especializadas y
técnicas como ésta. El arbitraje no necesita más probidad y transparencia. Probidad
y transparencia se necesita para evitar que las reclamaciones escalen hasta el
nivel del conflicto y para evitar que se creen conflictos de la nada.
EL
EDITOR
No hay comentarios:
Publicar un comentario