El Directorio aprueba los adicionales

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, mediante la Opinión N° 021-2015/DTN expedida a propósito de una consulta formulada por la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento Grau S.A., ha señalado que si bien el titular de la entidad, en el caso de las empresas del Estado, es el gerente general o el funcionario que haga sus veces, para aprobar una prestación adicional de obra se requiere de un acuerdo del Directorio.

El documento recuerda, en primer término, que de conformidad con el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, las entidades tienen la facultad excepcional de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar su finalidad.

Acto seguido, precisa que, según el primer párrafo del artículo 207 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, “sólo procederá la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario y la resolución del Titular de la Entidad” para luego subrayar que, de acuerdo con el inciso 1 del artículo 5, “en el caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga sus veces.”

Sin embargo, la única disposición complementaria modificatoria de la LCE, que reformuló la quinta disposición final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto N° 28411, a su turno, si bien reitera que "sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal [y] con aprobación del Titular de la Entidad mediante la resolución correspondiente”, también agrega que “en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE, [se requerirá un] Acuerdo del Directorio de la empresa."

Lo indicado en la Ley, por más que se trate de una modificación de la disposición final de otra Ley, prevalece, sin duda, sobre lo indicado en el Reglamento, por más que éste sea el que regule a una de ellas. De ello se infiere que la quinta disposición final de la Ley N° 28411, rige. Y que el primer párrafo del artículo 207 concordado con el inciso 1 del artículo 5 del Reglamento, no rige. Por consiguiente, en el caso de las empresas del Estado, incluso de aquellas que están bajo el imperio del FONAFE, sólo procede la ejecución de obras adicionales, en última instancia, cuando se cuente, previamente, aparte de la disponibilidad presupuestal, con la aprobación de la entidad expresada en un acuerdo de su Directorio.

El OSCE admite que en estos casos la competencia para aprobar la prestación adicional de obra reside en el Directorio. Sin embargo, agrega que ello no crea ningún conflicto normativo entre la Ley N° 28411 y el inciso 1 del artículo 5 del Reglamento, pues aquella “precisa lo señalado por los artículos 41 de la Ley y 207 del Reglamento respecto a la competencia para aprobar prestaciones adicionales en el caso de las empresas del Estado.”

Nosotros no pensamos así. Para el Reglamento la instancia que aprueba los adicionales de obra es el gerente general y para la Ley N° 28411, es el Directorio. Esto último es lo que prevalece, entre otras cuestiones, en aplicación del principio de jerarquía normativa que está por encima de cualquier otra consideración y que en este caso se demuestre en forma patética.