Las juntas de resolución de disputas

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

La nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225, promulgada el 11 de julio, incorpora en materia de solución de conflictos otra novedad que se caía de madura al señalar, en el segundo párrafo del artículo 45.1, que “las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias.” En consecuencia, cuando entre en vigencia la nueva Ley será posible incorporar esta figura, independientemente de otras, pero sólo para obras y no para todas, sino únicamente para aquellas en las que el monto de inversión comprometido lo permita, al margen de otros requisitos que el futuro Reglamento podrá estipular.

Previamente, esta institución de la junta de resolución de disputas –o dispute board, como se le conoce universalmente– se había incorporado, conjuntamente con la figura del amigable componedor, a la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas con el objeto de intentar solucionar los problemas y desavenencias que pudieran presentarse en el marco de los contratos que ella regula. La undécima disposición complementaria modificatoria de la Ley 30114 de Presupuesto del Sector Público para el 2014 amplió el texto del artículo 9.6 del Decreto Legislativo 1012 con este propósito.

Cuando en estos contratos se establezca una etapa de trato directo, antes de iniciar el arbitraje, que es la vía en la que se solucionarán en forma definitiva todas las controversias en esta materia, las partes podrán acordar la intervención de un tercero neutral denominado amigable componedor, designado por ellas mismas de manera directa o por delegación o de manera indirecta, a través de un centro o institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos. El amigable componedor propondrá una fórmula de solución que de ser aceptada en forma parcial o total por las partes producirá los efectos legales de cosa juzgada. Se diferencia del conciliador precisamente en esta actitud proactiva. El conciliador procura y invierte todas sus energías en tratar que las propias partes arriben a los acuerdos que pongan fin al enfrentamiento. El amigable componedor va un poco más allá y plantea él mismo esos acuerdos. Por eso es elegido no por sus habilidades para administrar desavenencias, como puede ser el caso del conciliador, sino por sus capacidades profesionales en la materia en discusión.

La Ley Marco de las APP también preceptúa que en los nuevos contratos, antes de iniciar un arbitraje, las partes podrán someterse a una junta de resolución de disputas (JRD) que se activará, en el caso de haberse pactado, cuando una cualquiera de ellas lo solicite. La junta estará conformada por uno o tres expertos designados por las partes o por un centro o institución que administre esta clase de mecanismos de resolución de conflictos. La junta emitirá una decisión vinculante que, sin embargo, no impide en última instancia recurrir al arbitraje. También hace las veces de amigable componedor pero con una facultad adicional que es la de adoptar ella misma una decisión final, haya o no acuerdo entre las partes.

El texto añade que tanto el amigable componedor como los miembros de la junta de resolución de disputas podrán ser terceros neutrales de nacionalidad distinta a la de las partes, precisión innecesaria –dicho sea de paso– que debería eliminarse y que puede interpretarse en perjuicio de los expertos nacionales a quienes eventualmente se les estaría postergando en beneficio de aquellos otros especialistas procedentes del exterior. El texto también advierte, como es obvio, que ni el amigable componedor ni la JRD podrán actuar en los casos en que la desavenencia tenga que someterse a un mecanismo internacional de solución de controversias, a los que se refiere la Ley 28933 que establece el sistema de coordinación y respuesta del Estado en conflictos de inversión que comprometen a más de un país.

La modificación del Decreto Legislativo 1012 consideró por primera vez en la legislación peruana la posibilidad de incorporar al dispute board como mecanismo para solucionar un conflicto contractual, objetivo que persigue desde tiempo atrás el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú que incluso tiene aprobado un Reglamento especial para la junta de resolución de disputas. La segunda vez es ésta en que la institución se introduce en la Ley de Contrataciones del Estado, en la que también se ha indicado, en el cuarto párrafo del artículo 45.2, que “en los casos en que […] resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas, pueden ser sometidas a ésta todas las controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma” para luego sentenciar, de un lado, que “las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas sólo pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra”, y, de otro, que “las controversias que surjan con posterioridad a dicha recepción pueden ser sometidas directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, conforme a lo señalado en el reglamento.”

Esto es: si el mecanismo ha sido correctamente incorporado en el contrato, cualquier discrepancia que aparezca hasta antes de que la obra sea recibida puede ir a la JRD. Una vez recibida la obra, van directamente a arbitraje. A arbitraje también pueden ir las decisiones emitidas por la junta dentro del plazo perentorio que se establece para otros casos específicos, esto es dentro del plazo de treinta días, pero contados no a partir del momento en que surge el conflicto sino a partir de la recepción de la obra con lo que se lo difiere con un objetivo disuasivo evidente pero de éxito incierto.

La Ley quisiera que no todo vaya a arbitraje –lo que en principio no está mal– y en ese afán procura que algunas discusiones se queden en una etapa de trato directo, de conciliación o de JRD. En mi opinión, necesita de una fuerza coercitiva mayor y más eficaz para lograrlo.

En definitiva, el éxito del dispute board dependerá en gran medida del porcentaje de discrepancias que se solucionen sin necesidad de recurrir a la vía arbitral del mismo modo que el éxito del amigable componedor, en lo que a las Asociaciones Público-Privadas concierne, radicará en el porcentaje de acuerdos con efecto de cosa juzgada que logre alcanzar.