Otros medios de solución de controversias

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

El primer párrafo del artículo 45.1 de la Ley de Contrataciones del Estado refiere que “las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes” para luego añadir que “las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.”

Lo primero que salta a la vista, al margen del texto recargado que en honor a la verdad viene de normas anteriores, es esta última distinción. ¿Por qué los conflictos que se generen como consecuencia de la nulidad del contrato tienen un tratamiento distinto al que se les dispensa a aquellos que se generan como consecuencia de la inexistencia, de la ineficacia o de la invalidez del contrato? ¿Qué tienen de más o de menos unos respecto de otros?

No hay una respuesta convincente. Por lo menos, nadie la ha ofrecido, hasta el momento. Sin perjuicio de ello, se podría aventurar alguna hipótesis. Por ejemplo, que la nulidad es de tal magnitud que no puede detenerse en cuestiones preliminares sino que tiene que decidirse y definirse lo más pronto posible.

Adviértase que un segundo párrafo del mismo acápite 45.1 refiere que “las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes” para luego dejar abierta una posibilidad interesante:

“El reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias.”

El artículo 134 del primer Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, en cuya elaboración participé activamente, estableció visionariamente en 1998 que “sin perjuicio de lo establecido en la Ley y en el presente reglamento, las partes podrán acordar suspender el inicio o prosecución del procedimiento arbitral, a fin de someterse de mutuo acuerdo a otros mecanismos alternativos para la solución de conflictos, tales como la negociación asistida, la conciliación y el peritaje.”

El mismo dispositivo refería, en el artículo 158, que “en cualquier estado de la controversia y antes de la instalación del arbitraje, las partes podrán acordar someter la solución de la misma a un peritaje técnico. Para estos efectos, las partes designarán de común acuerdo al perito, cuya decisión pondrá fin a la controversia en un plazo no mayor a veinte (20) días luego de la aceptación del encargo formulado” para terminar añadiendo que “cualquier controversia que surja respecto al peritaje, y que no pueda ser resuelta directamente por las partes, dará lugar al reinicio del procedimiento arbitral en el cual el o los árbitros evaluarán el mérito de la pericia.”

No era un perito que se limitaba a elaborar un informe que el tribunal arbitral podía o no considerar sino un perito que resolvía el conflicto y en esa medida cumplía el rol del adjudicador en la junta de resolución de disputas, salvando las distancias, naturalmente.

En la misma línea, se permitía, en el artículo 159, que “antes de iniciado el proceso de designación de árbitros, las partes podrán acordar la participación de un tercero especializado que contribuya a lograr una solución negociada de la controversia” con cargo a que “el honorario de este especialista será compartido por las partes proporcionalmente” y a que “en caso que las partes logren un acuerdo satisfactorio en el proceso de negociación asistida, éstas, conjuntamente con el tercero especializado, suscribirán un documento en forma de transacción, con firmas legalizadas conteniendo el acuerdo al que han llegado.”

A diferencia del peritaje previo, en la negociación asistida, como su nombre lo indica, había espacio para que las partes puedan consensuar sus posiciones en procura de un acuerdo que impida que el conflicto escale y tome otras dimensiones.

Por último, este primer Reglamento también establecía, en el artículo 160, que “antes de iniciado el proceso de designación de árbitros, las partes podrán acordar someter la controversia a un Centro de Conciliación debidamente constituido, conforme a la Ley de la materia.” El precepto estaba consignado más para dar cumplimiento a la ley general pero no de manera obligatoria sino opcional, condicionada al pacto al que eventualmente podían llegar las partes, bien sea antes de suscribir el contrato, incluyendo la cláusula respectiva dentro de su texto, o después, antes de empezar el arbitraje.

Esta buena práctica de abrir frontalmente la Ley hacia diversas formas y mecanismos de solución de controversias desapareció de las siguientes normas aunque algunas dejaron entrever tímidamente y sin mayor éxito que en el contrato se podían acordar algunas de ellas. Así por ejemplo, el último párrafo del artículo 267 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-EF admitía que “en caso de que surgiese alguna controversia sobre la resolución del contrato, cualquiera de las partes podrá recurrir a los mecanismos de solución establecidos en la Ley, el Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de la notificación de la resolución, vencido el cual la resolución del contrato habrá quedado consentida.” El mismo precepto repite el penúltimo párrafo del artículo 209 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF.

En la parte final del segundo párrafo de la nueva Ley, como queda anotado, se dice con más énfasis que “el reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias”, en adición a la junta de resolución de disputas que incorpora. Y esa declaración más categórica da pie para imaginar que se podrá dejar en libertad a las partes para que arreglen sus diferencias creativamente, como lo hacían en un principio. Ojalá que el nuevo Reglamento no lo olvide.